자유권 보호영역의 광협논쟁 ― 독일에서의 논의를 중심으로 ―

Abstract

1998년 한국 헌법재판소는 음란한 표현을 헌법 제21조에서 보장하는 표현의 자유의 보호영역에서 배제하는 결정을 내렸다가 2009년 이를 명시적으로 변경하여, 음란한 표현도 표현의 자유의 보호영역에 포함시키는 결정을 내렸다. 이 인상적인 판례변경은 자유권의 보호영역의 범위를 어떻게 결정하는 것이 옳은지에 대한 중요한 문제를 제기하였다. 비교법적으로 독일의 경우 자유권의 보호영역을 넓게 인정해온 종래의 학설과 판례와 달리, 2002년 연방헌법재판소의 두 개의 결정, 즉 글리콜와인 결정(BVerfGE105,252)과 오쇼 결정(BVerfGE105,279)에서 자유권의 보호영역의 범위를 제한한 바 있다. 이 결정들은 보호영역의 범위와 그에 따른 기본권심사구조의 변화에 대한 활발한 논쟁을 야기하였다. 이 논문은 자유권의 보호영역의 범위와 관련하여 독일 연방헌법재판소에서의 위의 두 결정들이 촉발시킨 독일학계의 보호영역 논쟁을 소개하였다. 동 결정들을 둘러싸고 헌법학자들간 많은 찬반의견이 개진되었는바 여기에서는 Wolfgang Hoffmann-Riem, Ernst-Wolfgang Böckenförde가 지지한 좁은 보호영역이론과 Wolfgang Kahl, Wolfram Höfling이 지지한 전통적인, 넓은 보호영역이론 각각의 논거와 비판점을 자세히 살펴보았다. 결론적으로 이 논문은 후자의 입장에 서 있다. 즉, 개인의 자유를 최대한 보장하기 위하여는 자유권 보호영역의 범위가 넓게 해석되어야 할 것이다. 그러나 어려운 문제가 남아 있는바, 보편적 정의관념상 도저히 수용할 수 없는 행위들도 자유권의 보호영역에 포함시켜야 하는가 이다. 즉, 넓은 보호영역 이론과 모순되지 않는 보호영역의 최소한의 한계기준에 대한 탐색이 여전히 중요한 과제로 남는다.