공정질서와 민사법의 역할:계약법을 중심으로

Abstract

본 논문은 민사 계약법이 공정한 거래질서 형성에 어떻게 기여할 수 있는가를 다루고 있습니다. 이를 고찰하는 전제로서, 이 논문은 계약의 자유와 정의는 각각 형식적 의미와 실체적 측면에서 달리 이해될 수 있음에서 시작하였습니다. 다시 말해, 형식적 계약자유는 그저 계약의 체결 여부와 내용 형성에서 법적 권능의 부여라는 의미를 갖는 반면, 실체적 자유는 계약체결의 의사결정에서 상대방 또는 외부의 방해로부터 자유로운 사실적 상태의 보장을 뜻한다고 이해하였습니다. 마찬가지로, 형식적 계약정의는 바로 절차적 정의, 즉 양 당사자가 서로 합의를 도출하는 메커니즘을 뜻한다면, 이와 대비하여 실체적 정의는 계약의 내용이 당사자 의사에 선재(先在)하여 존재하는 객관적 기준, 즉 ‘정당한 가격’(iustum pretium)에 부합하는 상태를 의미한다고 파악하였습니다. 위에서 말한 개념적 이해의 바탕 위에서, 본 논문은 그 고찰과정에서, 우리나라의 민법전 역시 다른 유럽의 근대민법전 전례가 그러하듯이, 형식적 계약 자유와 정의에 우선적 지위를 부여하고 있음을 밝혀내 보았습니다. 바로 이런 형식적 파악에 따라 발생하는 실질적 자유와 계약 공정의 보호에 관한 흠결을 보충하기 위하여 판례가 개별 제도의 법리내용을 실질적 내용에 부합하는 방향으로 구체화하고 있다고 분석해 보았습니다. 즉, 판례는 동기의 착오에 대한 예외적 취소가능성, 계약체결 이전의 정보제공의무의 법관법적 형성을 통하여 사실적 계약자유의 확충을 시도해 왔습니다. 또한 계약공정의 확보를 위하여 판례는 특히 일반개념(가령 민법 제103조)의 구체화 과정에서 거래관념, 특히 양 당사자의 정당한 이익보장을 꾀해 왔습니다. 그럼에도 판례는 위에서 언급한 일반개념의 구체화 정도를 넘어서서 법률의 구체적 지침도 없는 상태에서 당사자의 자율적 내용을 통제할 권능을 발휘하지는 않으려고 한다고 분석해 보았으며, 바로 여기에서 계약법의 실질화 과정에서 일반 민법이 갖는 한계를 찾아 보았습니다. 그리고 특히 이 지점에서 공법 또는 법 이외의 사회제도가 고유하게 가능할 영역이 있다고 하겠습니다.