힘의 불균형과 계약에 미치는 기본권의 효력

Abstract

현대사회에서는 국가 뿐 아니라 경제적․사회적 영향력을 가진 사적 주체 또한 개인의 기본권을 위협할 수 있는 잠재적 침해주체로 여겨지고 있다. 헌법에서는 기본권의 대사인효에 대한 논의 가운데 사회적 힘 또는 사적 힘에 의한 기본권 침해에 대한 논의가 있다. 이 글에서는 사회적 힘, 또는 사적 힘이라는 개념이 사적 자치, 그 중에서도 계약의 자유를 제한하는 근거로서 상관성 있는 요소가 될 수 있는지와, 재판에서의 계약의 내용통제에 적용될 경우의 방법 및 한계에 대해 검토하였다. ‘사회적 힘’이나 ‘사적 힘’이라는 용어의 사용례를 보면 계약의 내용통제의 요소로서 일반화하기에는 그 개념이 모호하고, 그 안에 각기 다른 특성을 지닌 다양한 사례군이 포함됨을 알 수 있다. 근로자 보호, 거래 및 경쟁의 공정성 보호, 소비자보호 등을 위한 개별 법 및 제도들이 개별사례군의 각각의 특성에 맞게 발전되어 온 것도 사실이다. 이 같은 용어사용례를 전제로 하면, 사회적 힘이나 사적 힘의 행사에 따른 결과를 시정 또는 예방하기 위한 입법적 개입은 반드시 실질적 자기결정의 확보를 위한 것에 한정된다고 보기는 어려우며, 더 나아가 사회국가 원리의 구현을 위한 개입과 조정이 폭넓게 포함될 수 있고, 그 중에는 헌법적으로 입법의무가 인정되는 경우 뿐 아니라 입법자의 정책적 판단에 맡겨진 영역 또한 있다고 보아야 할 것이다. 결국 사회적 힘, 또는 사적 힘이라는 개념은 입법과 재판에 공통적으로 사용될 수 있는, 특히 계약의 내용통제를 정당화하는 요소로 파악되기는 어렵다. 그러나 보다 좁은 개념으로서 ‘협상력의 현저한 우위’는 일반적인 민법상 계약에 법적 효력을 부여하기 위해 전제되어야 하는 자기결정에 실질적으로 영향을 미치고 계약의 공정성과도 상관성을 갖는 유의미한 요소가 될 수 있다. 이 협상력이라는 개념은 이미 우리 민법이나 다른 나라의 계약법에서 인식되어온 것이기도 하다. 계약당사자들 사이에 협상력의 불균형이 상당히 큰 경우가 있고 그로 인해 협상력이 약한 개인이 자기결정에 실질적으로 불리한 영향을 받을 수 있다는 점은 근로계약과 관련해서는 이미 널리 인정되었고 노동법 발전의 주된 계기가 되었다. 근로계약을 제외한 일반적 계약 중에서도 근로자와 마찬가지로 상대방에게 경제적으로 종속되는 등의 원인으로 실질적으로 자기결정이 상당히 제한되는 개인이 있을 수 있다. 이러한 경우 자기결정의 보완 또는 ‘실질적 자기결정’을 위하여 현저히 불공정한 계약의 효력을 전부 또는 문제되는 부분에 한하여 무효로 하는 방식의 내용통제가 이루어질 수 있다. 내용통제의 구체적 방법에 대한 탐구는 민법학이 주도할 과제이다. 다만 그 개입은 형평에 어긋난 정도 또는 불공정성이 매우 중한 경우에 한정하여 매우 신중히 이루어져야 할 것이다. 개입의 범위가 확대될수록 자기결정의 범위가 축소될 가능성이 높으며 자기결정의 실질적 보장을 위한 적정한 개입범위의 한계가 어디까지인지는 결국 애매하기 때문이다. 나아가 때로는 개별사건에서의 약자보호가 거래의 안정성을 해치고 장기적으로 약자보호에도 악영향을 미치는 부작용을 낳을 가능성 또한 고려되어야 한다.