결정강제와 재판거부금지– 체계이론적 해명을 위한 시도

Abstract

재판거부금지는 19세기부터는 너무나도 당연시된 나머지 이에 대한 이론적 해명을 시도하는 경우를 좀처럼 찾아보기 어렵다. 특히 이 금지규범이 법체계 전체에서 차지하고 있는 위치를 하나의 완결된 이론적 토대 위에서 설명하려는 법학 내재적 이론은 존재하지 않는다. 이 글에서는 인식 관심을 법학의 외부로 전환함으로써 법체계의 폐쇄성/개방성의 구별, 코드/프로그램의 구별, 중심/주변의 구별이라는 세 가지 좌표계를 설정하고, 이러한 체계이론적 접근을 통해 재판거부금지라는 독특한 강제를 받는 사법부가 전체 법체계에서 어떠한 위치를 점하고 있는지를 해명하고자 한다. 요컨대, 환경과 상당한 거리를 유지하고 있는 체계의 중심에서는 폐쇄성과 코드가 관리되는 반면, 환경과 밀접한 접촉을 유지하는 체계의 주변에서는 개방성과 프로그램이 관리된다. 이를 부분체계인 법체계에 적용해보면, 법체계의 중심을 차지하는 법원은 코드를 관리하면서 법체계의 폐쇄성을 보장하는 반면, 법체계의 주변에 위치한 입법부나 계약 당사자는 프로그램을 생산하면서 법체계의 개방성을 보장한다. 입법부나 계약 당사자는 반드시 결정을 내려야 할 강제하에 있지 않지만, 법원은 어떠한 경우에도 결정을 내려야 하는 강제하에 있다. 이러한 결정강제는 법체계의 중심에서 관리되는 폐쇄성과 코드의 제도적 표현에 해당하고, 이것이 바로 법원에 대해서만 구속력을 갖는 근본규범인 재판거부금지이다.