배임행위의 상대방에 대한 공범 성립 기준에 대한 검토

Abstract

대법원은 배임행위로 이익을 얻게 되는 수익자 또는 거래상대방에 대하여는 ‘실행행위자의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에 한하여’ 배임죄의 공동정범을 인정한다는 취지로 판시해오고 있다. 최근에는 ‘업무상배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자는 배임죄의 공범이라고 볼 수 없는 것이 원칙이다’라고 설시하기도 하였다. 판례가 배임죄의 거래상대방에 대한 공범 성립을 원칙적으로 부정하고 예외적인 경우에만 제한적으로 인정하는 것은 결론적으로 타당하다고 생각한다. 그러나 현재의 판례 법리나 해석론은 공범 성립 기준으로서의 범의, 즉 주관적 요건에 대하여 명확히 언급하지 않고 원칙적 불벌과 적극 가담에 의한 예외론만 반복함으로써 그 규범성을 상실하여 왔다. ‘적극 가담’과 같은 행위적 요건은 지나치게 판단자의 재량에 의존하게 되어 있어서 거래상대방에게 사적 거래의 자유나 경제적 이익 추구의 자유를 보장하지 못하고, 무엇보다 형사처벌 여부에 관한 예측가능성을 보장해주지 못한다. 이제 판례는 ‘적극 가담’이라는 행위 중심적 공범 성립 기준을 포기하고, 경제적 거래활동의 당사자들에게 명확하고 예측 가능한 규범을 제시하여야 할 것이다. 거래상대방에 대한 공범 성립 제한 법리를 형법총칙상 일반적 공범 이론에 대한 예외로 볼 것은 아니다. 일반적 공범 이론, 그중에서도 주관적 요건으로서 정범에 대한 범의가 있었는지를 심사한 결과 자연스럽게 도출되는 결과라고 보아야 한다. 그리고 정범에 대한 범의 여부를 판단할 때에는 배임죄의 신분범으로서의 특성, 특히 타인의 사무처리자라는 신분의 규범적 의미, 임무에 위배하는 행위라는 실행행위의 규범적 의미를 고려하여야 한다. 배임죄에서 거래상대방이 실행행위자와 공범이 될 수 있는지 여부는 비신분자인 거래상대방이 정범에 대한 인식을 가지고 행위에 가담했는가, 즉 주관적 요건에 대한 심사를 중심으로 판단하여야 한다. 특히 대향적 거래상대방의 경우에는 원칙적으로 배임죄의 정범으로서의 고의를 인정하기 어렵고, 이에 따라 공범 성립이 부정된다고 하여야 할 것이다. 배임죄의 거래상대방은 비록 비신분자라고 하더라도 실행행위자인 신분자와 매우 밀접한 신분적·경제적 관계가 있어 신분자에 버금가는 지위에 있는 경우에만 공범으로서의 주관적 요건을 충족할 수 있다고 보아야 한다. 결론적으로 배임행위의 상대방에 대한 공범 성립 기준으로서 ‘적극 가담’이 아닌 ‘배임죄 정범에 대한 범의 유무’를 기준으로 확립하여야 할 것이다.