집회⋅시위 금지통고죄의 합헌적 운용

Abstract

대법원은 일련의 판결을 통해 집회신고제의 성격을 경찰에의 ‘협력의무’로 규정한 헌법재판소 결정과 궤를 같이 하여 미신고, 신고내용일탈 또는 신고 후 금지통고의 경우에도 ‘명백하고 임박한 위험’이 없다면 해산명령을 내릴 수 없다고 하였다. 결국 ‘평화로운 집회는 어떤 이유로도 해산될 수 없다’는 것이었다. 이와 같은 논리는 금지통고에도 적용될 수 있다. 즉 평화로운 집회에 대해서는 금지통고가 내려져서는 안되는 것이다. 그렇다면, 금지통고 위반죄 사건에서 법원은 금지통고가 이루어졌는지 만을 형식적으로 보아서는 아니되고 실제로 금지통고의 실체적 정당성 즉 명백한 위험이 있었는지를 판단하여 그렇지 않은 경우에는 반드시 무죄를 내려야 할 것이다. 실제로 2014년 12월 대법원은 ‘유령집회신고’ 판결에서 앞서 신고된 집회가 허위로 조작된것임이 명백할 때 금지통고 자체가 무효라고 판시하였는데 이는 ‘명백하고 임박한 위험’의부재를 이유로 한 것으로 해석할 수 있다. 금지통고죄에 대한 해석은 집회실무에 지대한 영향을 준다. 현재의 대법원판결은 금지통고된 평화집회의 ‘참가자’의 집회참가의 자유는 보호하지만 금지통고된 평화집회의 ‘주최자’는 집회주최의 자유는 보호하지 못한다. 결국 경찰은 후자에 대한 강제집행을 시도할권한을 행사하면서 현실적으로는 전자에 대해서도 불법적인 행정작용을 할 가능성이 높아지게 된다. 이를 분리하기는 현실적으로 어렵기 때문이다. 집회허가제금지원리에 충실하기 위해서 해산명령위반죄를 엄격히 해석한 대법원의 태도가 금지통고위반죄에도 적용되어 평화로운 집회의 ‘주최’는 불법이 아니라는 판례가 확립되어야 위의 현실적인 문제가해결되고 해산명령위반죄 판례의 의미도 십분 살아날 것이다. 이는 집시법 제10조-제12조의 시간장소제한에 따라 내려지는 금지통고에도 똑같이 적용될 수 있다.