형벌을 통한 규범신뢰의 강화 - 미완의 구상, 하쎄머의 적극적 일반예방 -

Abstract

적극적 일반예방이론은 범죄를 사회의 집단의식을 침해하는 행위로 보면서, 그 결과 주어지는 형벌이 규범을 확인하고 사회적 연대성을 강화한다는 뒤르켐의 생각에서 그 초기형태를 찾아볼 수 있다. 하쎄머의 구상은 이러한 기능주의적인 맥락과는 다소 거리를 둔다. 그는 형법은 사회통제 전체체계와 무관하게 작용하는 것이 아니라 오히려 사회통제의 전체체계 내에서 작용한다는 점에서, 일반예방이론은 형법과 다른 통제기관 사이의 상호작용을 고려하여야 한다고 한다. 이 때에 형벌은 더 이상 위협이 아니라 사회규범의 적극적 내면화를 목적으로 한다는 것이다. 그리고 이러한 목적은 당사자의 권리보호에 기여하는 인도주의적이고 법치국가적인 형법 및 형사절차의 정책에 의해서 성공할 가능성이 더욱 높아진다. 형법이 시민의 자유를 보장해주는 기능을 함께 담당한다는 점을 같이 드러내어 보이는 데에 바로 통합예방과 구별되는 자신의 적극적 일반예방이념이 놓여 있다고 한다. 이러한 하쎄머의 형벌관은 다른 사회통제수단과 다른 형법의 특유성을 드러내어 보이고, 그것이 반드시 정형화되어야 하는 이유를 제시함으로써 형벌의 존재근거를 분명히 하고자 하는, 소극적 방법론의 전통에 서 있다. 그리고 여기서는 형벌의 정당화와 형법의 의의가 엄격하게 준별되지 않는다. 그의 형벌이론이 완성된 형태로 이어지기 위해서는 그가 여러 단점을 들어 비판했던 기존의 다른 형벌이론들과 구별되는 특징이 우선 분명해져야 할 것이다. 그가 응보이론과 일반예방, 특별예방의 장점을 취하는 가교로서 적극적 일반예방의 테제를 선보였지만, 이와 같은 경계가 확실해지지 않는다면 기존의 형벌이론이 본질적으로 극복할 수 없었던 여러 한계들을 모두 포함하는 이론에 머물 수도 있다. 하쎄머는 자신의 구상을 전통적인 ‘형벌이론’과 다른 하나의 ‘형법이론’이라고 생각했는데, 이를 분명히 이해시키기 위해서는 국가와 시민, 법규범의 역할에 대한 후대의 연구가 더 충분히 진행되어야만 한다. 특히 현대사회에서 그의 정형화 테제는 (잠재적) 범죄인의 권리보장이라는 일방적인 방향성을 버리고 국가형벌권의 자기구속 원리로 기능할 때에, 처음 의도하던 목적을 더 유효하게 관철할 수 있을 것이다.