부동산 대물변제예약의 채무자와 배임죄에서의 타인의 사무처리자 - 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 판결

Abstract

대법원 전원합의체는 ‘채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 그 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 자기의 사무에 해당하므로 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다’고 판시하고, 이와 다른 취지의 대법원 2000. 12. 8. 선고 2003도4293 판결 등을 폐기하였다(대판 2014. 8. 21. 2014도3363). 모든 계약에는 상대방의 재산상 이익을 보호해야 할 신의칙상의 의무가 포함되어 있으므로 배임죄에서의 타인의 사무가 되기 위해서는 계약을 이행하여야 할 일반적인 의무가 아니라 타인(본인)의 재산보호가 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되는 주된 의무가 되어야 한다. 대법원은 타인의 사무에 두 가지 유형이 포함된다고 보는데, 하나는 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 대행하는 경우이고 다른 하나는 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우이다. 그리고 부동산이중매매에 있어서 매도인이 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없다면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로 소유권이전등기에 협력할 의무가 있고 매도인은 더 이상 임의로 계약을 해제할 수 없는 상태에 이르렀으므로, 이를 다시 제3자에게 처분함으로써 매수인에게 잔금수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다면 배임죄의 책임을 진다고 한다. 그런데 부동산 이중매매에 대한 대법원의 태도에 대하여, 배임죄의 처벌 근거로 삼은 ‘등기협력의무’라는 용어는 민사적으로 인정되는 ‘등기절차이행의무’와 그 내용이 전혀 다르지 않은 것으로서 이를 배임죄로 처벌하는 것은 민사상 채무불이행 사안을 형사처벌하겠다는 것이라는 취지의 반대의견이 있고, 대상판결의 보충의견 역시 그와 같은 견해를 피력하고 있다. 대물변제예약을 한 채무자가 임의로 부동산을 제3자에게 처분한 경우에 대하여 과거에는 부동산 이중매매의 법리를 차용하여 배임죄가 성립하는 것으로 보았다. 그러나, 대물변제예약은 특정 부동산의 소유권 이전을 목적으로 하는 매매계약이나, 특정 부동산에 권리를 설정하는 것을 목적으로 하는 근저당이나 전세권, 양도담보설정계약과는 계약의 목적이나 대상, 당사자의 의사의 측면에서 구별되어야 한다. 또, 담보권이 독립한 재산적 가치가 있고, 담보가치에 대한 채권자의 신뢰가 보호되어야 한다고 하여 곧바로 담보권의 침해를 형법상의 법익침해로 보아서도 안 될 것이다. 대상판결은 타인의 사무성 인정을 위하여 부동산 이중매매의 논리를 무비판적으로 수용하였던 기존 판례를 폐기하고 부동산 대물변제예약상 의무에 대한 타인의 사무성 여부를 독자적으로 판단하여 배임죄의 성립을 부정한 것은 이러한 점에서 타당하다고 생각한다. 다만, 대상판결의 다수의견이 침묵하고 있는 부분, 즉 부동산 이중매매의 등기협력의무에 대하여 계속하여 타인의 사무성을 인정할 것인지와, 지급에 갈음하는 대물변제 약정의 경우에도 대상판결과 같이 배임죄 성립을 부정할 것인지의 두 가지 쟁점에 대하여 향후 법원이 어떠한 태도를 취할지의 문제는 여전히 남아있다. 부동산 이중매매에서의 등기협력의무와 같이 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우를 타인의 사무에 포함시키는 것 자체에 반대하지는 않는다. 다만, 이제는 등기협력의무를 근거로 무비판적으로 배임죄의 성립을 인정한 부동산 거래 유형들을 계약의 구조나 주된 의무의 내용, 의무위반의 사회·경제적 의미 등을 중심으로 다시 검토하여 그 실질에 있어서 진정한 협력의무로서 타인의 사무에 해당되는 것인지를 고민해야 할 때가 되었다고 생각한다.