의무이행소송의 쟁점에 대한 고찰- 독일에서의 소송상 쟁점을 중심으로 -

Abstract

행정현실의 변화와 고양된 국민의 권리의식을 반영하기 위하여 행정소송법 개정의 필요성이 학계와 실무계에서 지속적으로 제기되어 왔었다. 대법원이 2006. 9. 국회에 제출한 행정소송법 개정의견, 법무부가 2007. 7. 마련하여 2007. 11. 국회에 제출한 개정안, 그리고 법무부가 다시 2011. 11. 행정소송법 개정위원회를 구성하여 논의를 거쳐 2013. 3. 입법예고 한 개정안 등 그 동안의 행정소송법 개정작업에서는 현행 권리구제절차(거부처분 취소소송이나 부작위위법확인소송)의 불완전성을 해소하고 분쟁의 발본적·일회적 해결이 가능한 제도로서 의무이행소송을 도입하는 것에 대하여는 의견 일치를 보여주었다. 물론 의무이행소송제도의 구체적인 형성에 있어서는 여러 쟁점에 대하여 의견이 일치되지 않은 것도 있었다. 이 글에서는 2013. 3. 입법예고 된 법무부 개정안을 중심으로 개정안 마련 과정 중에서 논의되었던 의무이행소송 제도의 쟁점에 대하여 간략히 살펴보고, 우리보다 먼저 의무이행소송을 도입하여 그에 관한 판례와 학설이 집적되고 정리되어 온 독일의 의무이행소송 제도를 개관하고, 독일에서의 구체적 쟁점과 적용례에 대하여 고찰함으로써, 우리 의무이행소송 제도의 올바른 정립을 위한 시사점을 찾고자 한다. 행정소송의 체계와 입법 규율의 차이에 대한 이해를 바탕으로 하여 우리의 법과 현실에 맞는 우리의 의무이행소송이 정립될 수 있기를 기대한다.