미성년자약취죄와 국외이송약취죄의 ‘약취’의 의미- 대법원 2013.6.20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결에 대한 평석 -

Abstract

이 평석대상 대법원 전원합의체 판결은 남편과의 불화 후에 어린 아들을 데리고 베트남 친정으로 돌아간 피고인의 행위가 형법상 미성년자약취죄 또는 국외이송약취죄의 ‘약취’ 행위에 해당하는가가 쟁점인 판결이다. 이 판결은 우리나라에서 국제결혼으로 다문화가정이 증가하면서 다문화가정의 부모 일방이 상대방의 동의 없이(또는 의사에 반하여) 자녀를 데리고 자신의 국가로 출국하는 사례가 적지 않게 발생하고 있고 또한 국내에서 이혼절차를 밟는 한국인 부모 중 일방이 자녀를 데리고 있어야 이혼소송에 유리하다고 판단하여 상대방의 동의 없이(또는 의사에 반하여) 자녀를 데리고 가는 사례가 급증하고 있는 현실에서, 어떤 경우에 형사처벌의 대상이 되는 ‘약취’ 행위에 해당하는지에 관한 대법원의 첫 판단이라는 점에서 큰 의미를 갖는 판결이다. 다수의견은 피고인이 어린 아들을 데리고 베트남으로 떠난 행위는 어떠한 실력을 행사하여 아이의 평온하던 종전의 보호·양육 상태로부터 이탈시킨 것이라기보다 친권자인 모로서 출생 이후 줄곧 맡아왔던 아이에 대한 보호·양육을 계속 유지한 행위이므로 이를 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 자기 또는 제3자의 지배하에 옮긴 약취 행위로 볼 수는 없다는 것이다. 이에 반해서 반대의견은, 부모 중 일방이 상대방과 동거하며 공동으로 보호·양육하던 유아를 상대방의 동의나 가정법원의 결정이 없는 상태에서 국외로 데리고 나가 상대방의 친권행사를 곤란하게 한 행위는 ‘사실상의 힘’을 수단으로 사용해 유아를 자신 또는 제3자의 지배하에 옮겨 상대방의 보호·양육권을 침해한 행위라고 판단했다. 약취 행위에 해당하는지를 판단할 때 다른 보호감독자의 보호·양육권이 침해되었는지를 함께 고려하여야 한다는 것이다. 다수의견처럼 약취행위개념을 죄형법정주의 원칙에 맞게 제한 해석하는 것이 무엇보다도 우선되어야 하고, 반대의견처럼 예상되는 문제점을 드러내 보충의견과 같이 행정적, 입법적 대응이 필요함을 인식하게 한 판결이다. 제3자가 부모의 의사에 반해서 아이를 외국으로 데려가는 행위나 부모의 의사에 따라 외국으로 데려갔다가 다시 부모에게 돌려보내지 않는 행위는 약취로 볼 수 있기 때문에 현행 형법으로 처벌가능하다. 그러나 부모의 일방이 상대방의 의사에 반하거나 상대방의 동의를 받지 않고 아이를 외국으로 데려간 행위가 행위수단의 불법성(폭행 또는 협박처럼)과 피약취자의 이익침해(기존의 보호관계나 생활관계로부터의 이탈과 새로운 실력적 지배관계 형성)를 인정할 수 있을 것인지는 의문이지만 공동보호감독자의 보호감독권 침해를 구제할 수 있는 방안이 마련되어야 할 것이다.