배임수재죄에서의 '부정학 청탁'의 의미 -대법원 2011.8.18. 선고 2010도10290 판결 및 이른바 제약산업의 '리베이트 쌍벌제'에 대한 검토를 중심으로-

Abstract

본고의 검토대상 판결인 대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도10290판결에서 대법원은,대학병원의 영상의학과장 등이 제약업체 임직원으로부터 조영제의 선정 및 계속적인사용을 청탁받고 시판 후 조사(PMS)라는 연구용역계약에 대한 대가 명목으로,또는 회식비용 지원이나 골프 접대 등의 방법으로 금품 등을 교부받은 사안에대하여 형법 제357조 제1항의 배임수재죄가 성립하는지에 관해 설시하고 있다. 한편 2010. 5. 27. 의료법, 약사법, 의료기기법의 개정으로 의료인, 의료기관개설자 및 의료기관 종사자가 일정한 범위의 경제적 이익을 수령하는 경우 2년이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처하고 그 취득한 경제적 이익 등은 몰수또는 가액을 추징할 수 있게 되었다. 개정 법률은 이른바 ‘리베이트 쌍벌제’라고불리우며 관련 단체의 반발 등 사회적으로 큰 파장을 일으키고 있다. 본고의 논의는 제약산업의 음성적 리베이트 제공 관행 및 그로 인한 여러 유형의손해에 대한 규제는 이미 대상 판결에서와 같이 형법적 잣대로 처벌이 가능하였음에도, 다시 2010년 의료법 등의 개정을 통해 변형된 배임수재죄의 적용시도를하는 이유가 무엇인지에 대한 의문에서 출발되었다. 이에 대한 해답을 얻기 위해 우선 대상 판결의 사안과 1심부터 상고심까지 법원의판단 내용을 상술하였다. 그리고 형법상 배임수재죄에서의 ‘부정한 청탁’의 의미에관한 올바른 해석론을 모색하기 위해 배임수재죄의 불법의 본질과 기존의 학설과판례에 의한 해석론을 검토해보고 그 문제점을 지적하였다. 무엇보다 사적뇌물죄,부패범죄의 일환으로 배임수재죄를 새롭게 조망하고 그에 따라 ‘부정한 청탁’의해석론을 ‘사회상규 및 신의성실의 원칙 위반’이라는 추상적 개념에 의존하는 기존의시각은 자의적 법해석 및 배임수재죄의 역할 한계론에 대한 빌미를 제공하는 것으로서부적절하다는 점을 지적하고자 하였다. 다음으로 ‘부정한 청탁’의 올바른 해석론을모색해보았는데, 현재의 입법체계 하에서는 재산에 관한 죄라는 기본적 한계를유지하고 그 범위 내에서 해석론을 도모하는 것이 타당하다는 점을 설명하였다. 마지막으로, 제약산업의 음성적 리베이트 제공 관행에 대한 다양한 법률적 해결시도 방안들을 검토하고 특히 새롭게 도입된 의료법 등의 이른바 ‘리베이트 쌍벌제’의내용과 해석상의 문제점을 검토하였다. 그 과정에서 의료법 등의 개정 내용을상세히 살펴보고, 형법상 배임수재죄와 의료법위반죄와의 관계를 살펴보았다. 또한,양 죄의 해석에 있어서 구체적 유형에 따라 ‘부정한 청탁’ 여부의 판단 기준에 차이가있을 수 있다는 점 및 그 불가피성을 논하였다. 의료법 등에서 제약산업의 리베이트를 배임수재죄 유사의 구성요건으로 처벌하고자 하는 것 외에도 현재 24개 상당의 법률에서 형법상 배임수재죄와 유사한구성요건에 의한 처벌이 가능하게 되어 있다. 이와 같은 다수의 중복 규율 현상은현재 우리나라가 독창적으로 부여하고 있는 형법상 배임수재죄의 일반 금지적 역할에한계가 존재한다는 점을 시사해준다는 생각이며, 향후 그 해석론 또는 입법론에영향을 미칠 것이라고 판단하였다.