유한책임신탁을 왜 선택하지 않는가? -현황에 대한 비판적 분석 및 고찰-

Abstract

2011년 개정 신탁법은, 신탁대상이 되는 재산 중에 영업 그 자체를 포함시켰고(제2조), 신탁이 수익증권을 발행하거나(제78조 이하) 신탁사채를 발행할 수 있도록 하였으며(제87조 이하), 수탁자의 신탁채무에 대한 책임재산을 신탁재산으로 제한하는 유한책임신탁제도(제114조 이하)를 도입함으로써 이른바 사업신탁의 근거를 마련하게 되었다. 그러나 신탁법 시행 이후 8여 년이 경과한 2020년 11월 현재까지 (필자가 파악할 수 있는 한도 내에서는) 유한책임신탁을 이용하는 사례도 거의 없고, 유한책임신탁을 활용한 사업신탁의 사례는 실무상 단 한 건도 없다. 이 글은 신탁법에서 도입한 유한책임신탁제도를 국내 실무계에서 왜 선택하지 않는지, 혹시 선택하고자 하여도 선택할 수 없다면 왜 선택할 수 없는지, 위 질문에 대한 현황을 분석하고 그 이유를 고찰하여 향후 유한책임신탁제도를 활용하는 데에 보탬이 될 수 있도록 작성되었고 그에 따라 현재 상황을 분석하였다. 그리고 유한책임신탁제도 활성화를 위해 이하 몇 가지 사항을 제언하고자 한다. 첫째, 실제 국내에서 유한책임신탁이 거의 이용되지 못하는 가장 큰 이유는 신탁업 자체에 대한 자본시장법 규제와 가장 깊은 관련이 있어 보인다. 어쩌면 유한책임신탁을 이용하지 않는 것이 아니라 신탁업자 입장에서는 이용할 수 없었을지도 모른다. 향후 자본시장법 개정을 통해 신탁가능 재산의 범위를 채무 혹은 사업까지 확대하고, 신탁업 인가의 체제를 개편함으로써 활성화를 도모할 수 있을 것으로 생각된다. 다음으로는, 신탁이 실무에서 거래구조로서 선호되는 이유는 일반 신탁의 경우에도 전부 해당되므로 시장에서 유한책임신탁이 보다 활성화되려면, 현행과 같이 신탁사업을 위한 자금조달이나 신탁재산을 활용한 자금조달이 신탁수익권의 발행을 중심으로 한 형태가 아니라 신탁채권의 형태로도 가능하도록 할 필요가 있다. 신탁법상 수탁자가 신탁사채를 발행할 수 있지만 자본시장법상 신탁업자가 신탁사채를 발행하는 것이 가능한지는 명확하지 않다. 따라서 신탁에서 자금을 조달할 때에 신탁채권의 형태로도 이루어질 수 있도록 신탁사채 발행의 근거를 자본시장법에 명시할 필요가 있다. 수탁자가 유한책임신탁을 활용하여 신탁사채를 발행하는 편이 자금조달의 비용 측면에서 종전보다 더 경제적이라고 느낀다면 유한책임신탁제도를 굳이 안 쓸 이유가 없다. 또한 수탁자가 부동산 개발을 위한 대규모 자금을 차입하는 경우라면 충분히 유한책임신탁 구조를 활용하는 방안이 고려될 수 있다. 특히 신탁대상 부동산에 관하여 하자로 인하여 공작물의 소유자로서 무과실 책임을 부담하게 될 위험을 고려하여 책임재산의 범위를 신탁재산으로 제한하는 유한책임신탁을 긍정적으로 고려해 볼 여지가 있다고 판단된다.