계속적용 헌법불합치 결정의 의미와 효력: 법률적용 관계를 중심으로

Abstract

헌법재판소는 위헌결정의 통상적인 형태로 여겨질 정도로 계속적용 불합치를 양산하면서도 그 의미나 효력에 관하여, 입법이나 법적용에 지침이 될 만한 일반적 법리의 제시는 물론이거니와 해당 사안에 대한 개별적·구체적인 설명조차 하지 않는 경우가 많다. 계속적용 불합치를 둘러싼 법적 불확실성을 줄이기 위해서는 그 사유, 의미와 효력에 관한 보다 체계적인 법리의 구성과 그에 대한 설명이 필요하다. 이 글은 계속적용의 범위·효력을 한정적으로 이해할 수 있는 법리를 제시하는데 중점을 두었는데, 이 글에서 제시한 것을 요약하면 다음과 같다. 헌법재판소가 계속적용 불합치를 하려면, 단순히 ‘법적 공백’만을 이유로 들 것이 아니라, 과연 그 법적 공백(혼란)이 위헌법률의 계속적용으로 인한 반헌법적(기본권침해적) 법상태에 비해 얼마나 위중한지에 대한 납득할만한 설명을 제공하여야 한다. 계속적용 불합치를 통하여 명령되는 위헌법률의 계속적용의 범위·효력에 대한 한정이 필요하고 가능하다. 첫째, 계속적용 불합치를 하게 된 사유와 취지를 고려한다면, 위헌법률의 규범내용이 ‘합헌적 규율’과 ‘위헌적 규율’로 분리될 수 있을 때 그 적용관계를 분리하여, 합헌적 규율 부분에 대해서는 ‘계속적용’의, 위헌적 규율 부분에 대해서는 ‘적용중지’의 의미와 효력을 가지는 계속적용 불합치, 즉 ‘부분적인 적용중지가 포함된 계속적용 불합치’를 하는 것도 필요하고 가능하다. 이는 현재 헌법재판소와 대법원의 판례를 실질적으로 잘 설명하고, 이론적으로 뒷받침할 수 있는 법리 구성이다. 둘째, 구체적 규범통제의 본질과 실효성에 비추어 적어도 당해사건에 대해서는 계속적용의 예외적 배제를 인정할 수 있어야 한다. 계속적용의 범위·효력에 대한 이러한 한정의 권한은 헌법재판소가 지닌 규범통제권한에 이미 내재되어 있다. 헌법불합치결정의 후속 개선입법의 (소급)적용 여부가 문제되는 사건영역은 당해·병행사건, 일반사건, 경과사건으로 분류된다. 적용중지 불합치의 경우, 개선입법은 당해·병행사건, 경과사건에 (소급)적용되어야 하고, 일반사건은 경과규정이 없는 한 소급적용되지 않는다. ‘계속적용 불합치에 포함된 적용중지 부분’의 경우에도 (소급)적용의 범위는 적용중지의 경우와 같다. 입법자는 개선입법에서 당해·병행사건, 경과사건에 관하여 (소급)적용의 경과규정을 두어야 하며, 설령 이를 두지 않았더라도 법원은 (소급)적용하여야 할 것이다. 단순한 계속적용 불합치의 경우 위 어느 사건영역에도 경과규정이 없는 한 개선입법은 (소급)적용되지 않는다. 계속적용의 범위와 효력에 관하여, 전면적 적용인지, 부분적 적용중지가 포함되는지, 그것이 입법자와 법적용기관에게 어떤 효력을 미치는지 등에 관하여 헌법재판소는 그 결정을 통하여 스스로 구체적으로 밝혀야 한다. 특히법원과의 관계에서는, 구체적인 법률적용 관계를 개별 불합치결정에서 명시하든지, 아니면 불합치결정의 구체적 실현에 관한 법원의 협력적 지위와 역할을 시인하여 이를 일반적으로 천명하든지 하여야 할 것이다.