손해의 개념과 손해발생의 인정

Abstract

본 논문은 손해의 개념과 손해발생 사실의 인정에 관하여 다루고 있다. 통설과판례에 따르면 손해의 개념에 관하여는 차액설에 따르면서 가해행위로 인한 현실적재산상태와 가정적 재산상태의 비교차액으로 파악하고 있다. 그리고 절차법적으로는 손해의 발생과 손해액의 주장⋅증명은 다른 책임 성립요건과 마찬가지로 피해자인 원고가 주장⋅증명하여야 하며, 더욱이 이들 요증사실의 존재에 대하여는 의심의 여지가 없는 고도의 개연성에 관한 확신의 증명을 요구함을 원칙으로 하여 왔다. 그런데 손해배상에 관한 이상의 실체법적, 절차법적 법리는 비교법적으로 보았을 때에 이미 적지 않게 수정⋅보완되어서, 독일의 경우 손해 개념에 대한 차액설을 수정하는 규범적 평가의 보완 그리고 손해발생과 손해액에 대한 확신의 증명도완화 등을 입법과 판례법리로 정착시켜 왔다. 우리나라에서도 기본적으로는 이와 마찬가지의 발전방향을 따르고 있는데, 무엇보다 법원의 재량에 따른 상당한 손해액의 사정에 관한 여러 판결례와 최근 민사소송법 제202조의2의 일반규정으로 표출되고 있다. 또한 재량적 손해액 사정 규정과관계없이 본 논문의 조사에 따르면 우리의 판례도 그 성질상 확신할 수 없는 향후또는 장래의 소득상태, 침해행위가 없었을 경우의 가정적 이익상태 등에 관하여는이미 상당한 개연성의 판단에 따라 손해발생의 사실을 인정하여 왔다[III.2(2)]. 또한 조업중단에 따른 공장가동의 중지, 가격담합행위, 시세조종행위와 같은 일정한경쟁질서 위반행위가 문제되거나 생명⋅신체의 법익 또는 그 자체로 거래가치를 갖는 지식재산권의 침해행위의 경우에는 일정한 사실로부터 손해발생의 사실을 추정하는 법리를 전개해 오고 있다[III.2.(3)]. 특히 후자의 인신의 사상(死傷), 지식재산권⋅영업비밀의 무단침해의 상태는 그로 인한 재산상태의 차액비교 여하에 관계없이 그 자체로 손해라고 평가되는 규범적 법리구성으로 발전해 가고 있다. 결론적으로 손해발생의 사실 인정은 여전히 고도의 개연성에 관한 확신의 증명을 원칙으로 하겠으나 개별적으로는 침해된 권리⋅법익의 내용, 발생한 손해의 특성과 의무위반의 모습 등에 따라서는 증명부담을 완화해야 할 필요가 있으며 실제로 법원의 판례 역시 그렇게 해 오고 있다. 이러한 손해발생의 증명에 대한 변화와발전은 손해에 대한 실체법적 관념의 다양화를 반영하고 있다. 즉 손해 개념에 대하여 차액설의 원칙적 유용함에도 불구하고 권리⋅법익의 침해 결과 그 자체를 손해로 파악하는 실재적(구체적) 손해의 관념, 손해의 규범적 평가 등이 유지⋅발전하여 왔고, 이는 절차법적으로는 손해발생의 추정 내지 증명대상의 변화로 투영되고 있다. 본 논문에서 언급한 유형 이외에 앞으로 어떠한 사안 유형에서 어떤 내용에 따라 손해발생의 증명부담이 완화되어야 할 것인지는 보다 구체적으로 살펴져야하겠지만, 무엇보다 부정경쟁행위나 공정거래법 위반행위, 특히 경업자의 판매 등영업활동에 부정적 영향을 직접적으로 미치는 위반행위에 대하여는 손해발생의 추정 등에 의한 증명부담의 완화를 보다 적극적으로 모색해야 할 것이라고 본다.