출입국관리와 외국인의 신체의 자유

Abstract

출입국관리의 목적으로 행해지는 외국인에 대한 인신구금은 인간의 보편적 권리인 신체의 자유에 대하여 중대한 제약을 가하는 것이므로 이에 관하여 우리 헌법이 규정하고 있는 기본권보호가 제공되어야 하는바, 이러한 외국인의 신체의 자유를 어떻게 보호할지는 이에 관한 우리 헌법의 여러 제도, 원칙, 기본권 간의 상관관계를 종합적으로 고려하는 가운데 결정되어야 한다. 우리 헌법은 신체의 자유를 보호하기 위한 제도, 원칙과 기본권들을 중층적·병행적으로 보장하고 있다. 그 가운데 출입국행정상의 인신구금으로부터 외국인의 신체의 자유를 보호하는 중핵은 체포·구속적부심사제도(헌법 제12조 제6항)이다. 이 제도는 인신구금의 적법성에 대한 법관의 심사(법관유보)를 요구하는, 보다 강화된 절차적 보장장치이기 때문이다. 이 제도의 핵심 요소에는 법관에 의한 심사, 사법절차의 적용, 신속한 심리·결정, 부적법한 구속에 대한 석방 명령, 지속적 구금에 대한 사후 심사가 포함된다. 현행 출입국관리법의 ‘보호’에 인신보호법의 적용을 배제한 인신보호법 제2조 제1항 단서는 헌법 제12조 제6항에 위배되므로 합헌적인 입법 개선이 요망되며, 나아가 인신보호법 심리절차의 신속성을 확보할 수 있는 제도 개선도 필요하다. 이와 같이 출입국행정상의 인신구금에 대하여 체포·구속적부심사제도를 통하여 ‘법관유보를 통한 보호’가 실현되는(실현될 수 있는) 이상, 법관유보를 요구하는 또 다른 절차원리인 영장주의(헌법 제12조 제3항)도 함께 적용되어야 한다는 결론이 반드시 도출되어야 하는 것은 아니다. 출입국행정상의 인신구금에는 체포·구속이유고지제도(헌법 제12조 제5항), 변호인의 조력을 받을 권리(헌법 제12조 제4항)도 적용된다. 적법절차원칙(헌법 제12조 제1항 제2문, 제3항)도 적용될 수 있지만 이는 신체의 자유에 대한 절차적 보장의 일반원칙으로서, 다른 특별한 절차적 보장과의 관계에서 적법절차원칙은 적용상의 보충성을 갖는다. 과잉금지원칙(비례성원칙)은 인신구금의 근거법률에 대한 규범통제 사건에서 위헌심사기준으로 작용하고, 출입국관리 당국의 개별적인 구금 관련 법적·사실적 행위에 대한 행정소송에서 재량의 한계를 넘었는지를 판단하는 기준으로 작용한다. 과잉금지원칙은 특히 인신구금이 그 기간, 시설과 처우의 면에서 필요한 범위 내에서 적정히 이루어졌는지를 심사하는 기준이 된다. 이 글에서 중점을 두고 살펴보는 바와 같이, 유럽인권재판소는 유럽인권협약 제5조 제4항(habeas corpus 조항)의 해석·적용을 통해 출입국행정상 행해지는 인신구금으로부터 외국인의 신체의 자유를 보호하는 법리와 판례를 발전, 축적시켜 왔는데, 이는 우리 헌법을 해석·적용함에 있어서도, 특히 체포·구속적부심사제도 및 과잉금지원칙과 관련하여, 참조할 만한 비교법적 준거가 될 수 있다.