사모 유동화거래시 사모주선인의 법적 지위와 책임에 관한 연구―CERCG ABCP 사건에서 실사의무 및 선관의무를 중심으로―

Abstract

이 논문은 CERCG ABCP 사건을 계기로 그간 우리나라의 선행 연구 및 판례들에서 심도 있게 검토하지 않은 자본시장법상의 중요 쟁점들을 분석하였다. 우선 자본시장법과 하위 규정상 일반적인 주관회사에 대한 근거 조항을 찾아 주관회사의 개념을 명확히 하였다. 이후 자산유동화에 관한 법률상 자산유동화거래에 있어서 주관회사의 개념도 일반적인 주관회사의 개념과 전혀 다르지 않다는 점을 적시한 후, 여기서의 주관회사도 공모인수인과 공모주선인을 포함할 뿐 사모인수인과 사모주선인을 포함하지 않는다는 점을 규명하였다. 다음으로 실사의무(due diligence)의 개념을 비교법적으로 고찰한 후 자산유동화거래에 있어서 투자매매업자인 인수인이나 투자중개업자인 주선인이 실사의무를 부담하는 때가 언제인지를 분석하였다. 등록유동화증권과 비등록유동화증권으로 나누어 고찰하였는데, 현행 제도는 전자의 경우 공모와 사모시 인수인이나 주선인에게 실사의무를 부과하지만 후자의 경우 공모시에만 실사의무를 부과할 뿐 사모시에는 전혀 실사의무를 부과하지 않는다는 점을 명확히 하였다. 마지막으로 비록 비등록유동화증권의 사모주선인에게 실사의무를 부과하지는 않더라도 선관의무를 당연히 부과할 수 있다는 점에 착안하여, 사모주선인의 선관의무를 동종 업계의 동일 지위에 있는 주의의무 중 어떠한 거래 구조로부터 추출할 수 있는지를 검토하였다. 사모에 의한 ABCP 발행이 사실상 역방향의 신디케이티드 대출과 유사한 점과 ABCP 발행 및 신디케이티드 대출 모두 전문적인 기관투자자들만이 참여한다는 점에 착안하여, 사모주선인을 신디케이티드 대출에서의 간사은행과 비슷하게 본 후 이러한 간사은행의 의무로부터 사모주선인의 선관의무를 거꾸로 도출하였다. 고의나 중과실로 중요 사실을 허위기재하거나 누락할 경우 사모주선인도 불법행위로 인한 책임을 지게 된다는 점에서, 사모주선인은 전문가인 신용평가기관으로부터 제공받은 ABCP 신용등급을 정확하게 고지하여야 할 선관의무가 있기는 하지만 이는 자본시장법상의 설명의무와 전혀 다르다는 점도 적시하였다.