국제법상 Lex ferenda

Abstract

이 논문은 실정법 (lex lata)의 대척점에서 사용되고 있는 존재하는 법은 아니지만 있으면 바람직한 법 (lex ferenda)의 사용 예를 통하여 그 의미를 보다 명확히 하는데 초점을 맞추었으며, 이를 위하여 구체적으로 두 가지 질문에 초점을 맞추었다. 첫째, lex ferenda라는 용어는 전적으로 학술용어인가 아니면 국가들에 의해도 사용되는 정치적 법적 의미의 국제법 용어인가? 둘째, 유엔 국제법위원회(International Law Commission, 이하 ILC) 규정에 명시된 ‘국제법의 점진적 발전’(progressive development of international law)과 ‘성문법전화’(codification)는 lex lata와 lex ferenda와 어떤 관계에 있는가? 다시 말해서 ‘국제법의 점진적 발전 = lex ferenda’, ‘성문법전화 = lex lata’라는 등식이 성립될 수 있는가? 논문은 귀납적 방법론을 통하여 학자들의 견해, 국내 판례와 국제재판소의 판례, ILC의 각종 작업문서, 국가의 실행 등을 통하여 lex ferenda가 어떤 맥락에서 어떻게 사용되고 있는가를 검토한 연후에 국제법상 lex ferenda의 의미와 역할에 관한 일곱 가지 항목을 아래와 같이 제시하였다. 첫째, lex ferenda는 학문적 용어일 뿐만 아니라 국제사회에서 사용되고 있는 실체적 용어이다. 다만 그 용례(用例)와 의미는 사용 주체에 따라 다르다. 둘째, lex ferenda는 ‘국제법의 점진적 발전’과 병렬적으로 사용되는 추세이지만 양자는 결코 동일하지 않다. 왜냐하면 전자는 후자의 작업에 사용되는 재료에 해당하기 때문이다. 셋째, lex ferenda의 내용은 시대에 따라 변하며 주관적 성격을 갖는다. 그러나 모든 lex ferenda가 자연법에 바탕을 두거나 유래하는 것은 아니다. 넷째, lex ferenda가 국내 보다 국제사회에서 더 통용되는 이유는 이질적이고 다원화된 국가들의 병존현상 때문이다. 다섯째, lex lata와 lex ferenda 양자간 경계선이 모호해지고 있다. 이런 현상에 대한 평가는 학자들마다 다르다. 또한 필자는 lex ferenda와 soft law는 완전히 동일한 개념은 아니라고 파악하였다. 여섯 번째, lex ferenda가 lex lata로 진입하는 시점 파악은 어려우며, 더욱 어렵게 만드는 현실적 요소가 몇 가지 있다. 일곱 번째, lex lata와 lex ferenda의 경계를 명확히 하는데는 사법기관의 역할이 중요하다. 하지만 국제재판소는 현실적으로 그 개입 가능성이 제한되어 있다.