피보전권리와 본안의 소송물의 동일성

Abstract

보전명령이 발령되면 채권자는 두텁게 보호를 받는 반면 채무자는 그 재산이 구속 상태에 빠지게 되어 불이익을 받게 되므로 보전명령을 받은 채권자는 가능한 한 빨리 집행권원의 취득이나 그 집행에 착수해야만 할 것이다. 이 때 채권자가 취득해야할 집행권원 또는 집행은 당연히 피보전권리에 관한 것이어야 하겠지만 채권자가 보전명령의 신청을 서두른 나머지 권리의 법적 구성을 잘못하거나 보전명령 후의 사정변화에 의해 피보전권리와는 별개의 권리를 주장하는 경우가 생길 수 있는데 이러한 경우 현실적으로 제기된 어떤 소송을 해당 보전처분의 본안소송으로 인정할 수 있을 것인지 문제된다. 본 논문에서는 피보전권리와 본안의 소송물의 동일성의 판단기준과 관련하여 긴급을 요하는 보전처분의 신청 시에 채권자에게 피보전권리에 관한 본안소송을 내다보면서 피보전권리를 명확히 구성하도록 요구하는 것이 채권자에게 너무 가혹하다는 점을 인정하면서 청구의 기초동일설과 권리동, 일설의 절충적 내용을 그 기준으로 제시하여 보았다. 이는 보전명령의 발령과 본안의 제기시점의 순서를 기준으로, (i) 보전처분의 신청이 본안의 소제기 보다 앞서는 경우에는 피보전권리와 본안의 소송물을 일치시켜야 하는 채권자의 어려움과 소 변경의 가능성이 있는 소가 제기되었다는 것만으로는 본안의 제기로 인정할 수 없다는 점을 고려하여 제1심 변론종결시까지 본안소송의 소변경이나 보전처분의 신청원인사실의 추가 경정을 통해 채권자가 양 권리를 일치시킨다면 보전처분의 효력이 본안에 미칠 수 있으며, (ii) 본안의 소가 보전처분의 신청보다 먼저 제기되었을 때에는 채권자에게 피보전권리의 법률적 구성을 위한 충분한 시간이 주어졌다는 이유에서 보전처분 신청 시에 이미 본안의 소송물과 보전처분의 피보전권리가 완전히 동일해야만 본안에 보전처분의 효력이 미칠 수 있다는 것이다. 그밖에도 피보전권리와 본안의 소송물의 동일성과 관련하여, 예를 들어 특정의 본안소송을 전제로 보전처분이 발령되었는데 보전처분을 받았던 채권자가 그 본안소송에서 패소확정된 경우 위 보전처분이 민사집행법 제288조에 따른 사정변경을 이유로 바로 취소되어야 하는 것인지 채권자가 청구기초의 동일성이 있는 다른 피보전권리를 주장하면서 제기한 새로운 본안소송을 위해 유용 될 수 있는 것인지에 관해서도 자세히 살펴보았다.