경찰행정상의 즉시강제와 수사상 강제처분의 구별 - 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결 -

Abstract

행정상의 즉시강제 중에서도 경찰행정상의 즉시강제는 범죄의 예방과 제지를 목적으로 하기 때문에 수사절차와 서로 밀접한 관련이 있고 그 경계가 애매하다. 또한 경찰행정상의 즉시강제는 시민의 기본권을 침해한다는 점에서는 수사절차의 강제처분과 본질적 차이가 크지 않다. 그럼에도 불구하고 수사절차의 강제처분은 법원의 엄격한 통제를 받는 반면 행정상의 즉시강제는 영장주의의 적용 등 외부에 의한 통제 없이 자체 규정에 의해 집행될 수 있어 양자는 법적 성격에 따른 차이가 매우 크다. 따라서 경찰이 취한 조치의 성격을 어떻게 규정하느냐가 매우 중요하다. 대상판결은 경찰행정상의 즉시강제라고 주장하는 조치에 대하여 그 성격상 체포로 보아야 한다고 판시한 드문 판례라는 점에서 분석의 의미가 있다. 다만 대상판결에서는 사안에서 문제된 경찰의 조치가 즉시강제의 요건을 충족하지 못하였다는 점에 대해서는 자세히 논술한 반면, 그 조치의 성격을 체포로 규정한 근거를 충분히 설명하지 않고 있다. 이 논문에서는 그러한 점을 고려하여 경찰의 작용 중 1) 수사기관으로서 2) 구체적 범죄혐의에 근거하여 3) 특정한 범죄혐의자를 확보하거나 4) 범죄혐의에 대한 증거를 수집하는 조치는 수사로 보아 형사소송법의 강제처분에 관한 규정을 적용해야 한다는 점을 서술하였다. 논문에서는 이와 더불어 행정상의 즉시강제라도 결과적으로 형벌이 수반될 염려가 있는 경우에는, 그것이 실질상 수사이든 아니든 상관없이, 영장주의를 적용하는 것을 원칙으로 하여야 하고, 영장주의를 적용할 수 없는 경우에는 관련 법규에 그 요건과 절차를 엄격하게 규정하여야 하고, 법규의 해석과 적용에서도 불가피한 최소한의 범위 내에서 시행되어야 한다는 점을 논술하였다.