M&A 계약 위반과 손해 - 손해액 산정과 민사소송법 제202조의 2의 활용 여부 -

Abstract

M&A 계약과 관련된 분쟁에서 그 동안은 상대방의 계약 위반 여부나 그러한 계약위반에 대해 손해배상을 청구하는 당사자가 선의인지, 악의인지 여부가 주로 문제되었을 뿐, 그 다음 단계인 손해의범위 자체가 다툼의 핵심이 되어 정면으로 다루어진 사례는 많지 않았다. 그러나 이제는 학계나 실무에서 M&A 계약 관련한 논의가 이루어지고 있는 만큼 손해액 산정의문제에 대해서도 정리해 볼 필요가 있겠다. 이 글에서는 특히 아직은 민사법 영역에서 주목받지 못하고 있지만, 2016년 개정 민사소송법에서새롭게 도입한 손해액 산정조항(민사소송법 제202조의 2)을 중심으로 이 규정의 의미를 M&A 계약위반시 손해액 산정을 해석하는 문제와 연결시켜 검토하고자 한다. 그리고 위 민사소송법 조항의 모법이라 할 수 있는, 일본의 민사소송법 제248조, 더 나아가 독일민사소송법 제287조의 입법배경과 취지를 살펴보았다. 다만 이러한 비교법적 검토결과는 어디까지나하나의 참고사항일 뿐, 여기에 구속되어 한국에서도 반드시 이와 동일하게 해석해야 한다고 볼 수 없다. 나아가 기존에 손해의 범위에 관한 독일 민법의 해석론을 수용하는 입장에 대해서도 비판적으로생각해 볼 시기가 된 것은 아닌가라는 생각도 든다. 따라서 민사소송법 제202조의 2를 적용할 때에 법관의 손해액 인정 작업은 사실의 존부를 인정하는 것이 아니라, 손해라는 규범에 대한 법적인 판단이며, 소송법적으로만 접근할 것이 아니라 실체법의 일환이며 나아가 재판관의 재량을 허용한 재판규범으로 보아야 한다. 다만 법관이 M&A 계약위반으로 인한 손해를 판단하는 데에 재량을 가진다고 해석하더라도, M&A 계약의 특성을 고려하여야 한다. M&A 계약의 경우 당사자들이 사전적 효율성(ex ante efficiency)을 중시하여 계약체결 단계에서 많은 비용을 투입하면서까지 가능한 상세하게 합의내용을 계약에 반영한다. 그렇기 때문에 당사자들은 법원이 적극적으로 개입하여 당사자들이 사전적으로 설계한 계약 구조나 내용을 변경하는 방향으로까지 해석해주기를 기대하는 것이 아니라, 어디까지나 사전에 계약에서 합의한 대로 계약이 잘 이행되도록, 보다 억제적으로 해석해 주기를 기대한다고 이해하는 것이 실무의 감각에 부합한다. 손해액을 산정함에 있어서도 이러한 한계를 인식할 필요가 있다.