드루킹 '댓글조작' 의 형법 및 공직선거법 적용에 있어서 합헌적 해석의 필요성

Abstract

드루킹이 여러 사람을 동원하여 또는 소프트웨어를 이용하여 특정 글에 댓글을 많이 남기거나특정 댓글을 추천하는 방식으로 여론을 오도하였다 하여 형사처벌을 받고 있다. 그러나 드루킹의 행위는 다음과 같은 헌법적인 이유로 보호받아야 한다. 첫째, 차명아이디를 이용했다는 점은차명아이디의 소유자가 문제제기를 하기 전에는 죄가 될 수 없다. 차명아이디의 사용은 네이버에 회원가입을 할 때 동의를 해야 하는 이용약관에 금지되어 있는 것은 사실이나 이는 네이버와이용자 사이의 사적 계약의 문제이며 2012년 인터넷실명제 헌재 결정에 따르면 익명표현의 자유는 보장되어야 하며 익명 또는 가명의 이용이 범죄로 규정될 수 없음을 의미한다. 둘째, 댓글달기와 추천하기의 목표가 여론향방에 대한 “허위사실의 유포”라는 점 역시 2010년 허위사실유포죄 헌재결정에 따르면 범죄가 될 수 없다. 셋째, 드루킹의 조작대상이 온라인이용자들의 특정이슈나 인물에 대한 지지의 바로미터로 여겨지는 “네이버 상에서의 여론”이었다는 점 역시 1990 년 불온통신 헌재결정에 따르면 불법이 아닌 정보를 불온하다는 이유만으로 규제하는 것이 위헌인 것처럼 네이버라는 공론장이라고 해서 위법성이 발생할 수는 없다. 넷째, 댓글작성과 추천을자동화한 소프트웨어를 이용했다는 점 역시 컴퓨터의 기능의 상당 부분이 자동화된 상황에서컴퓨터의 원래 기능에 맞게 추천 및 댓글을 다는 것이 위법성의 근거가 될 수는 없다. 컴퓨터작동방식에 장애를 일으킨 것이 아닌 이상 사람이 할 수 있는 것을 소프트웨어를 통해 했다고해서 형법 314조2항 업무표현의 자유에 어긋난다. 다섯째, 선거에 영향을 주기 위해 다수의 사람들을 동원하여 위와 같은 댓글달기 및 추천을 벌였다는 것 역시 2011년 인터넷선거운동의취지에 맞게 공직선거법 87조와 89조를 해석할 경우 온라인 상의 ‘좌표찍기’ 행위를 온라인에서같이 하는 일단의 사람을 신설선거운동사조직(87조)이나 유사선거사무소(89조)를 이루는 ‘조직, 시설, 단체, 기관’이라고 규정할 수 없다.