양심적 병역거부와 병역법 제88조 제1항 등의 ‘정당한 사유’의 해석

Abstract

양심적 병역거부에 대한 해묵은 논란이 새로운 단계에 접어들고 있다. 그동안 대법원과 헌법재판소에서 계속 양심적 병역거부자를 병역법 제88조 제1항 위반으로 처벌하는 것이 정당하고 합헌이라는 판단을 내려왔는데, 헌법재판소가 병역법 제5조에 대해 헌법불합치결정을 내림에 따라 새로운 국면이 전개되고 있는 것이다. 헌법재판소의 결정 이후 양심적 병역거부의 문제에 관한 공은 국회와 대법원으로 넘어왔다. 국회에서는 내년 말까지 대체복무제를 도입해야 할 책임을 지게 되었고, 대법원에서는 대체복무제가 도입되기 이전까지 양심적 병역거부자들에 대한 재판을 어떻게 해야 할 것인지의 과제를 안게 된 것이다. 특히 대법원이 양심적 병역거부자들에 대한 판례를 변경할 것인지가 초미의 관심사가 되고 있으며, 병역법 제88조 제1항 및 예비군법 제15조 제9항 제1호의 ‘정당한 사유’에 대한 해석을 달리 하여 양심적 병역거부자에 대한 일부 하급심의 무죄판결을 확정해야 한다는 주장에서부터 대체복무제 도입시까지 양심적 병역거부자에 대한 병무청의 입영연기, 검찰의 기소유예 또는 법원의 최종 판결 유예 등 다양한 대안들이 제시되고 있다. 그러나 입법론적으로 대체복무제 도입 필요성을 긍정하는 것과 실정법 해석론으로서 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 양심적 병역거부가 포함되는 것으로 해석하는 것은 전혀 다른 문제다. 대체복무를 전제한 양심적 병역거부와 그렇지 않은 양심적 병역거부에 대한 평가는 완전히 다를 수밖에 없기 때문이다. 이는 양심적 병역거부에 대한 반대가 여전히 높은 상태에서도 대체복무제에 대한 찬성은 비교적 높게 나타나고 있는 여론조사 결과를 통해서도 확인된다. 대법원의 역할은 대체복무제 도입에 관한 정책적 결정이 아니라 양심적 병역거부에 관한 병역법 제88조 제1항 및 예비군법 제15조 제9항 제1호의 해석, 특히 ‘정당한 사유’의 해석이다. 만일 대체복무제가 도입되지 않은 현재의 상황에서 대법원이 양심적 병역거부가 ‘정당한 사유’에 포함된다고 해석할 경우에는 –기존의 대법원 및 헌법재판소 판례와의 충돌 문제는 접어두더라도– 그로 인해 야기될 결과를 감당하기 어려울 것이라는 우려가 매우 크다. 이러한 점들을 종합적으로 고려할 때, 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항 및 예비군법 제15조 제9항 제1호의 ‘정당한 사유’에 포함되는 것으로 해석하는 것은 타당하지 않다.