行政訴訟에서 假處分 規定의 準用 - 대상결정: 대법원 1980. 12. 22.자 80두5 결정, 대법원 2015. 8. 21.자 2015무26 결정 -

Abstract

판례는 항고소송에 대해서는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지에관한 규정이 있으므로 민사집행법상의 가처분에 관한 규정이 준용되지 않고, 당사자소송에 대해서는 집행정지에 관한 규정이 준용되지 않으므로 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상의 가처분에 관한 규정이 준용된다는 입장에 있다. 즉, 집행정지 규정이 있고 없음에 따라 항고소송에는민사집행법상의 가처분 규정이 준용되지 않고 당사자소송에는 준용된다는것이다. 이러한 해석론은 일본의 행정소송법학과 판례의 영향을 받은 것으로추정된다. 그러나 일본은 전통적으로 사법부에 대한 행정부의 우위사상에따라 행정소송에서의 가구제절차를 사법작용이 아니라 행정작용이라고 인식하고 있다. 이러한 사고방식에 입각하여, 행정소송법에 집행정지에서 행정부의 판단이 사법부의 판단에 우위를 두는 내각총리대신의 이의제도, 공권력의 행사를 저해하는 가처분을 배제하기 위한 가처분의 배제조항 등을두고 있는 것이다. 그러나 우리나라의 경우에는 일본과 달리 행정소송법이 제정될 때 행정소송에서의 가구제절차의 공백을 민사집행법상의 가처분을 준용함으로써보완하려고 하였다. 그럼에도 불구하고 판례가 위와 같은 견해를 취하는것은 우리나라와 일본의 임시적 권리구제절차에 대한 입법의도와 행정소송법 규정상의 차이를 무시한 것이다. 한편, 판례대로 해석하면, 항고소송에서는 가처분이 허용되지 않음으로써 임시적 권리구제절차의 공백이 발생하게 된다. 이러한 해석은 헌법 제27조의 재판청구권에서 도출되는 효율적인 권리보호의 요청에 반하는 것이므로, 헌법합치적인 발상의 전환이 필요하다.