기본권의 조건으로서의 주권: 바이마르헌법의 기본권과 권력 규정 관계 논쟁

Abstract

이 글은 기본권의 헌법문서로의 수용이 헌법의 본래 내용인 권력구성 규정에 영향을 미침으로써 변화된 헌법문서의 내적 정합성 문제를 둘러싼 논쟁을 검토한다. 대상은 국가로부터의 자유와 권리라는 소극적 권리 이외에 도덕적, 철학적 내용을 갖는 적극적 권리를 포함한 광범한 기본권을 보장한 최초의 근대 성문헌법인 독일 바이마르헌법이다. 근대 성문헌법이 그 속성상 완전히 법규범화되지 않는 정치권력을 규정하면서 동시에 추상적ㆍ철학적인 인간의 권리를 하나의 문서에 담게 됨으로써 초래된 헌정 이론적 문제는 입법과 개헌을 통한 기본권 침해 가능성과 비상명령권에 의해 제한될 수 있는 기본권의 범위이다. 근대 성문헌법의 발전 과정에서 나타난 권력 규정과 기본권 규정의 충돌은 현대국가에서 다양한 방식으로 해소되었지만, 이를 둘러싼 논쟁은 오늘날 개헌 논의의 쟁점이 되는 기본권 확장과 권력구조의 변화가 별개의 사안이 아님을 말해준다. 헌법문서화된 기본권은 헌법의 최고성이 권력 규정에서도 일관성 있게 관철될 때 보장될 수 있으며, 그럼으로써 입법과 집행권력이 기본권에 의해 제한되고, 정치적 기본권에 의해 구성되지 않은 사법권력의 확장을 가져 온다.