불법행위에 대한 예방청구권 - 민법전으로의 체계조화적 편입을 위한 소견 -

초록

사법상 권리보호수단의 완비와 법적 안정성 확보를 위하여, 민법전에 불법행위에 대한 예방청구권의 근거조항을 일반조항 형식으로 도입할 필요가 있다. 이 글에서는, 그러한 입법시도에 앞서, 체계조화적 관점에서 예방청구권의 요건 및 효과와 민법 기존규정의 보완 요부를 살펴보았다. 불법행위법의 권리보호수단으로서, 사전적 예방청구권과 사후적 손해배상청구권을 완비하기 위해서는, 그 핵심적 표지인 “위법행위”의 의미와 판단규준이 불법행위법 내에서 일의적으로 제시되어야 한다. 이를 위해서는 위 표지가 사법상 권리주체의 권리보호 방어선 획정기능을 수행하는 의미를 지니고, 그 방어선은 객관적으로 사회생활에서 요구되는 행태규범으로 그어진다고 이해함이 체계조화적이다. 그러한 행태규범에 해당하는 타인의 권리·법익을 침해 또는 위태롭게 하는 것을 방지하고 회피할 주의의무는 이익형량을 통해 구체적으로 형성할 수 있다. 예방청구권의 요건에 가해자의 주관적 과책사유를 포함할 필요는 없다. 또한 손해배상청구권에 대한 보충성 요건도 요하지 않는다. 불법행위에 대한 예방청구권의 법적 효과는 다양한 양태로 형성될 수 있다. 반드시 금지청구권이나 그에 부수하는 제거청구권에 한정할 이유는 없다. 다만, 그 효과 내용을 정할 때는 비례성 원리를 적용하여야 한다. 사안에 따라, 상대방에 대하여 비례관계를 넘어서는 침해결과의 제거가 필요할 수 있는데, 이때의 당사자 권리구제를 위해 과책 요건을 갖춘 손해배상의 방법으로 일방적 원상회복청구권 근거조항을 마련할 필요가 있다. 불법행위에 대한 예방청구권의 근거조항은 불법행위법의 마지막에 위치함이 적절하다.

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