무효인 가등기의 유용에 있어서 제3자의 지위 - 본등기에 따라 촉탁으로 말소된 경매기입등기의 회복을 중심으로 - (대상판결 : 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결)

초록

무효등기를 유용함에 있어 유용의 합의 전에 등기상 이해관계를 가진 제3자에 대해서는 유용의 합의로써 등기의 유효를 주장할 수 없다는 것이 판례의 태도이다. 이때 유효를 주장할 수 없다의 구체적인 의미가 분명하지 않았다. 대상판결은 그 구체적 의미를 요해할 수 있는 실마리를 제공해 준다. 무효인 가등기의 유용합의 전에 마쳐진 강제경매개시결정기입등기가 위 가등기에 기한 본등기로 말소되었을 때, 강제경매개시결정기입등기는 위 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하고, 말소회복될 강제경매개시결정기입등기와 위 본등기는 양립가능하다고 판시하였다. 다시 말해 대상판결의 사안에서 무효인 가등기의 유용합의 및 그에 기한 본등기는 위 경매신청채권자에 대한 관계에서도 소유권변동의 효력이 있지만, 가등기의 순위보전의 효력까지 주장할 수는 없다. 만약 대상판결의 사안이 강제경매개시결정기입등기가 아니라 소유권이전등기라면 무효인 가등기의 유용합의 및 그에 기한 본등기는 소유권변동의 효력 자체가 부인될 것이다. 소유권과 소유권은 양립할 수 없는 권리이기 때문이다. “유효를 주장할 수 없다”는 말은 이처럼 등기상 이해관계 있는 제3자의 권리와 양립가능한지에 따라 무효등기의 유용에 의한 물권변동이 무효가 되거나, 물권변동은 유효하지만 단지 우선순위를 주장할 수 없다는 의미가 될 수 있다. 한편 판례는 말소등기를 회복함에 있어 승낙서 등이 필요한 등기상 이해관계 있는 제3자인지 여부를 등기부의 기재에 따라 형식적으로 판단한다. 이 경우 회복되는 등기와의 양립가능성이라는 추가적인 요건을 요구한다. 양립불가능한 등기는 말소의 대상이 될 뿐이기 때문이다. 대상판결은 채무자 아닌 자의 소유권이전등기와 강제경매개시결정등기가 양립가능하다고 판시하였다. 채무자 아닌 자의 재산에 대해 강제집행 할 수 없다는 원칙에 비추어 등기의 형식상으로는 양립할 수 없지만, 실체적 권리관계에 근거해 양립가능성을 인정하였다. 이로써 말소회복등기에 있어 어느 경우에 양립가능한지에 관한 사례군을 좀 더 풍부하게 하였다.

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