담보신탁된 토지에 대하여 위탁자가 체결한 지상권설정계약에서 이행불능의 판단기준과 소의 이익 - 대상판결: 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다37949, 37956 판결 -

초록

담보신탁 계약체결 전 위탁자와 제3자와의 사이에 신탁목적물에 대한 지상권설정 합의가 존재하는 경우 이러한 제3자의 권리가 과연 소유권이 이전되는 신탁구도에 어떠한 영향을 미치는가에 대하여, 대상판결은 신탁의 성질상위탁자가 그 신탁재산의 소유권을 회복하여 지상권을 설정하는 것이 불가능한 것이 아닌 점과 그러한 사정이 계약상 의무 이행을 명하는 이행판결에 영향을 미친다고 볼 수 없다는 점을 근거로 하여 위탁자가 지상권설정등기절차의 이행을 하는 것이 이행불능이 아니라고 판시하고 있다. 이러한 결론에는동의하더라도 신탁재산의 독립성, 도산절연성 등 신탁법리가 가지는 특성들에 비추어 제3자의 권리가 어떤 요건에 의하여 어느 정도 보호되어야 합리적인지는 매우 어려운 문제이다. 이는 담보신탁 설정당시의 신탁설정행위의 내용, 피담보채무의 변제가능성과 그 예상시기, 수익자와의 관계 등을 종합적으로 살펴 이행불능 및 소의 이익 여부 등이 엄격하게 검토되어야 할 것이며 아울러 제3자의 권리보호를 도모할 수 있는 방안도 모색되어야 할 것이다.

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