해방 이후의 포고에 대한 헌법적 분석과 평가

초록

8·15광복 이후 한반도를 분할 점령한 미군은 이른바 ‘맥아더 포고’로 불리는 「태평양 미국육군총사령부 포고」를 발령하여 미군정을 수립하고 한반도 이남 지역에서 군정 통치를 시작했다. 그리고 정부 수립 이후 한국의 역사적 전환 시기에는 사회적 혼란 수습을 명분으로 계엄이 선포되었고 계엄 포고를 토대로 여러 ‘특별한 조치’가 실시되었다. 이와 같이 해방 이후 대한민국 정부 수립과 헌정의 전개 속에서 ‘포고’라는 법형식이 다수 활용되었다고 할 수 있는데 이러한 포고의 법적 성격과 효력에 관한 헌법적 분석과 평가는 충분하지 않은 실정이다. 본 연구는 광복 이후 한국 헌정과 관련하여 활용된 포고라는 법형식의 현황을 정리하고, 그 법적 성격과 효력 및 헌법적 판단 기준을 검토하고자 한다. 이러한 검토 결과 우선 미군정기의 포고와 계엄 포고는 공통적인 용어를 사용하고 있기는 하지만 그 법적 근거와 성격, 기능에 있어서 차이가 있기 때문에 구분이 필요하다. 미군정 포고는 미군정이 한반도 통치를 위해 활용한 다른 미군정 법령들과 함께 체계적으로 인식될 필요가 있으며, 구체적 사례에서 적용된 법규범의 성격을 실질적 기능과 역할에 따라 그 정당성을 판단할 필요가 있다. 특히 맥아더 포고의 경우 미군정기 군정 설립의 근거이자 군정 운영의 최고 규범적 지위와 성격을 갖는다고 할 수 있다. 하지만 이러한 맥아더 포고를 대한민국헌법 제정 이후에도 재판의 준거로 활용하는 것은 헌법에 반하는 것이라고 평가할 수 있다. 계엄 포고의 경우 계엄 상황에서 발령되는 특별한 조치를 알리는 형식적 행위를 의미함과 동시에 특별한 조치를 통해 발생하는 기본권 제약의 근거 법령의 성격을 갖는다. 따라서 계엄 포고는 그 전제가 되는 계엄 선포 행위의 법적 근거를 통해 일차적으로 형식적 정당성이 확인되어야 하며, 계엄 선포에 법적 근거가 있다고 하더라도 계엄 포고 자체가 필요한 경우에 한하여 적정한 목적과 내용을 갖고 있는지를 검토하여 실질적 정당성을 확인하여야 한다. 이러한 관점에서 헌법에 따른 절차적, 형식적, 실질적 원칙들을 준수하지 않는 계엄 선포는 위법한 것이며, 적법한 계엄 선포가 있었다고 하더라도 계엄 포고 자체가 헌법상 준수해야 할 원칙을 위반하였다면 무효라고 할 수 있다.

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