헌법재판의 가처분 소고(小考)

초록

가처분은 본안사건에 대한 재판의 실효성을 확보함과 아울러 법적 지위나 권리의 임시적 보호를 위해, 본안사건 재판 이전에 행하는 재판이다. 가처분은 보장기능과 잠정적 보호기능을 수행한다. 가처분은 효율적 권리구제를 요청하는 법치주의원리에서 그 헌법적 근거를 찾을 수 있고, 헌법재판소법(이하 ‘법’으로 표기) 제57조, 제65조, 그리고 제40조를 통해 헌법재판에 준용되는 민사소송상의 가처분에 관한 규정(민사집행법 제300조 이하) 및 행정소송법의 가처분에 관한 규정(행정소송법 제23조, 제24조)에서 그 법률적 근거를 찾을 수 있다. 가처분은 현저한 손해를 방지할 긴급한 필요가 있을 때 할 수 있는데, 이는 이중가설 공식에 따른 이익형량에 의해 판단된다. 이때, 가처분을 요청하는 공공복리, 가처분을 억제하는 공공복리, 당사자 등의 사적․공적 이해관계의 득실, 그 밖의 제반사정을 고려해야 하는데, 가처분 재판은 본안사건 재판을 선취(先取)해서는 안 된다는 격률은 상대적으로만 타당하다. 가처분의 절차에 관해서도 법 제40조를 통해 민사소송에 관한 법령 및 행정소송법 등이 원칙적으로 준용된다. 가처분 신청을 받아들이는 결정에 대한 이의제도는 당사자의 절차적 참여 제고라는 관점에서 헌법재판에서도 가능하고 필요하다. 가처분결정의 내용은 각종 심판절차에서 가처분의 목적 달성에 필요한 조치에 상응하여 다기할 수 있다. 소극적으로, 문제된 처분 등의 효력정지, 그 집행이나 절차의 속행의 정지를 내용으로 하는 가처분도 가능하고, 나아가 적극적으로 임시의 지위를 정하는 가처분도 가능하다. 법령의 효력정지 가처분도 할 수 있다. 반면, 재판절차 정지 가처분, 법원 재판의 효력을 변경․소멸시키는 가처분은 할 수 없다. 입법론으로, 헌법재판에 맞는 가처분의 사유, 절차, 결정의 내용 등에 관한 일반조항을 두어 가처분에 관한 입법적 규율밀도를 높이는 것이 필요하다.

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