판례의 법형성적 기능과 한계 - 서울행정법원 2012.11.01. 선고 2011구합20239, 2011구합26770 판결(병합)에 대한 비판적 검토 -

초록

서울행정법원은 2012년 11월 1일 판결에서 학습지교사는 근로기준법상 근로자는 아니지만 노조법상 근로자에는 해당한다는 판단을 하였다. 이러한 판단이 과연 사법부의 법률해석의 기능 범위 내에 해당하는지 것인지가 문제이다. 왜냐하면 현행 노동관계법은 근로계약 당사자인 근로자를 보호하기 위하여 최저 근로조건의 법정화 및 협약 자치 제도를 보장하고 있기 때문이다. 근로계약 당사자가 아닌 도급 혹은 위임계약과 같은 노무공급계약당사자에 대해서까지 협약자치 당사자로 인정하는 것은 현행법이 규율하고자 하는 범주를 넘어서는 것이다. 그렇기 때문에 이는 해석의 범주를 뛰어 넘어 소위 법형성을 한 것으로 평가할 수 있다. 그런데 법원의 법형성적 기능은 법률의 흠결이나 입법적 오류를 전제하여서만 예외적으로 인정될 뿐이다. 그러나 현재의 학습지 교사와 같은 특수형태근로종사자에 대해 입법자는 이미 여러 차례 입법과정에서 논의가 이루어졌고 현재에도 논의 중에 있다. 즉 노동관계법상 근로자에 해당하는 것으로 규정하여 보호하는 방안과, 근로자는 아니지만 그에 준하는 지위를 부여하여 협약자치의 기능 일부를 부여하는 방안들이 논의 중이었으나, 아직 입법으로 수용되지는 않았다. 이런 상황은 적어도 입법자가 이들에 대한 입법정책적 보호를 유보시킨 것으로 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 법원이 해석이라는 이름(은폐된 법형성)으로 이들을 노조법상 근로자 범주에 포섭하는 것은 입법체계를 뛰어 넘는 것이라 하지 않을 수 없다. 적어도 법원은 법치주의 원칙에 비추어 입법부를 존중하는 관점에서 법률의 해석을 하여야 할 것이다.

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