자유와 권리, 그리고 제도 – 제도보장과 연관된 기본권의 제한을 중심으로 –

초록

자유는 행위에 관한 자유뿐만 아니라 인격적 상태에 관한 자유와 법적 지위에 관한 자유를 포함한다. 이러한 자유는 외부적 공격으로부터 보호받기 위하여 권리에 의한 보강이 필요하다. 이에 따라 국가에 의한 공격으로부터 보호받기 위해서는 방어권, 사인인 제3자에 의한 공격으로부터 보호받기 위해서는 보호권에 의한 보강이 필수적으로 요구된다. 게다가 자유는 자유의 실현에 필수적인 제도적 여건의 제공을 요구할 수 있는 절차권, 자유의 실현에 필수적인 경제적 여건의 제공을 요구할 수 있는 사회권에 의한 보강도 반드시 필요하다. 자유나 권리와 연관되는 제도는 특정한 목적을 실현하기 위하여 일정한 원칙에 따라 체계적으로 결합된 다양한 법규범의 복합체로서 헌법 이전에 성립되어 확고하게 형성된 전통적 제도와 헌법 이후에 성립된 제도로 구분된다. 헌법 이전에 성립되어 확고하게 형성된 전통적 제도는 이를 구체적으로 형성하는 입법에 의하여 그러한 제도에서 인정된 법적 지위에 관한 자유권이 제한되는 경우에 그 헌법적 정당성을 평가하기 위하여 과잉금지원칙이 적용되어야 한다. 반면에 헌법 이후에 형성된 제도는 이를 구체적으로 형성하는 입법에 의하여 그러한 입법을 요구할 수 있는 급부권이 제한되는 경우에 그 헌법적 정당성을 평가하기 위하여 과소금지원칙이 적용되어야 한다. 자유권에 대한 제한에 적용되는 과잉금지원칙이나 급부권에 대한 제한에 적용되는 과소금지원칙의 부분원칙 가운데 자유권이나 급부권을 구체적으로 형성하는 입법에서 상충하는 기본권과 공익의 조화를 요구하는 법익의 균형성이 핵심적이다.

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