준강간의 미수 : 장애미수와 불능미수의 구별- 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 -

초록

피고인이 준강간의 인식과 의도를 가지고 실행하였지만 피해자가 실제로 항거불능의 상태가 아니었던 경우, 처음부터 구성요건에 해당하지 아니하는 것으로 보는 시각이 있다. 그러나 행위자가 드러낸 행위속성으로부터 가벌성의 유무와 종류를 판단해야 한다는 원리에서 볼 때 이는 준강간의 미수에 해당하는 것이며, 이를 지적한 최근 대법원의 판단은 타당하다. 그러나 대법원 다수의견이 불능미수의 가능성표지를 사실적인 개념으로 파악하여 사안을 불능미수로 본 데에 대해서는 더 나아간 논의가 필요하다. 대법원 반대의견이 지적한 것처럼, 미수의 유형은 실행행위당시 행위 자체의 규범적인 속성으로부터 결정되어야 하는 것이며, 결과발생이 있을 수 없었던 이유를 사실적으로 평가하여 그로부터 행위속성을 역추론하는 방식으로 판단되어서는 안 된다. 불능미수와 장애미수를 구별하는 가능성표지가 이처럼 규범적인 속성을 갖는 것으로 본다면, 판시된 사례는 준강간의 장애미수로 보는 것이 더 합리적이다.

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