특허법상 선사용권(先使用權) 제도의 운용에 대한 검토

초록

이 논문은 특허법 제103조의 선사용권에 대한 실태를 점검하고 바람직한 운용방향을 제시한다. 선사용권은 기술의 공개를 권장하는 특허법의 체계에서는 예외적인 규범에 속하지만 한편으로는기업으로 하여금 자신의 발명을 영업비밀로 유지・활용할 수 있도록 하는 제도적 장치로서 기능한다. 근래에 들어 여러 가지 이유로 후자의 중요성이 커지고 있고, 특허제도하에서 선사용권처럼 독립한 발명자의 실시권을 보장하는 것이 사회 복리에 유리하다는 점이 법경제학적 연구 혹은 쟁송에 대한 실증분석을 통해 속속 밝혀지고 있다. 비교법적으로도 미국은 2011년 특허법 개정을 통해 선사용권 항변을모든 유형의 발명으로 확대하였고, 유럽은 오래 전부터 선출원주의의 단점을 보완하기 위해 선사용권을 인정하고 있으며, 프랑스, 벨기에 등은 선발명자에게 선사용권을 인정하는 등 폭넓은 권리를 부여한다. 일본은 세계적으로 가장 선사용권의 이용이 활발한 나라로 생각되며 다양한 해석론과 판례가 집적되어 있다. 반면, 우리나라의 선사용권 조항은 활용의 실적이 매우 미미하며 이러한 현실은 앞으로 개선될 필요가 있다. 특허의 국제성과 속지주의로 인해 다른 나라에 비하여 우리나라만이 선사용권 인정에 보수적인 태도를 취하는 경우 우리 기업이 불리한 입장에 처할 수 도 있다. 그러한 개선을 위해 특허법 제103조의 선사용권 성립요건을 보다 탄력적으로 해석하고 선발명이 존재하는 특허의 권리범위해석이나 진보성 판단 시 통상의 기술자 수준 인정에 이를 반영하여 엄격성을 부여하는 등 해석론적시도를 할 필요가 있다. 장기적으로는 특허법 제103조의 개정을 통해 선사용권을 유상화하여 실시료부과를 중심으로 법원의 정책 레버를 확보할 필요가 있고, 사업의 실시를 선사용권의 성립요건에서 삭제할 필요가 있다.

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