공유하천용수권: 공법적 관점을 고려한 해석론적 대안

초록

｢하천법｣이 적용되는 하천 또는 ｢소하천정비법｣이 적용되는 소하천의 물을 끌어다 쓰려면 원칙적으로 허가가 필요하다. 그런데 ｢민법｣은 이러한 허가에 대한 언급 없이 공유하천용수권을 규정한다. 이를 관행수리권으로 통칭하는 공법학의 견해는 일본에서 그들의 하천법 해석에 사용되는 용어를 무비판적으로 수용한 것으로 우리 현행 법률상의 권리를 관행수리권으로 부르는 것은 적절하지 않다. 공유하천에는 ｢하천법｣이나 ｢소하천정비법｣이 적용되는 하천과 두 법이 적용되지 않는 하천이 있다. 전자에는 ｢하천법｣ 또는 ｢소하천정비법｣상 허가가 필요한 반면, 후자는 ｢민법｣ 규정 그대로 허가가 필요하지 않다. 민법학의 통설은 공유하천용수권이 공권과 사권의 성질을 모두 가진다고 하나, 이 권리는 사인 간의 관계를 다루는 사권이다. 따라서 공법학에서 말하듯 ｢하천법｣이나 ｢소하천정비법｣상 허가로 발생하는 용수권과 공유하천용수권이 충돌하는 일은 생기지 않는다. 사인 간의 분쟁은 공유하천용수권의 법리에 따라, 행정청과의 분쟁은 ｢하천법｣또는 ｢소하천정비법｣에 따라 해결하면 되기 때문이다.

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