상표권 침해에 대한 구제 법리의 재검토 - 경과실 감액을 중심으로 -

Abstract

이 논문은 상표권 침해로 인한 손해배상에서 경과실 참작의 문제를 다룬다. 상표권침해의 핵심 요소인 ‘표장의 동일ㆍ유사’, ‘주지ㆍ저명성’, ‘수요자의 인식’, ‘혼동가능성’, ‘상표적 사용’ 등은 불명확하고 판단을 요하는 개념들이다. 그로 인해 침해자로서는 자신의 행위가 과연 침해를 구성하는지를 확실하게 인식하기 어려운 경우가 많으며, 상표권 침해에 대한 손해배상 등 구제에는 이 점이 고려되어야 한다. 상표법이 다른 지식재산권법들과 달리 침해에 과실을 추정하지 않는 점과, 상표법 제67조 제4항후단이 경과실 감액을 할 수 있도록 규정한 취지 역시 그러한 관점에서 이해되는 것이마땅하다. 그러나 실증분석에 의하면 우리의 재판실무는 이러한 법리를 적절히 반영해오고 있지 않을뿐더러 상표권 침해로 인한 손해배상 소송에서 상표법 제67조 제4항 대신, 같은 조 제5항을 주로 적용해 오고 있는 것으로 파악된다. 이는 이론적으로 부당하고 현실적으로도 바람직한 현상이 아니다. 이 논문은 상표권 침해의 특수성을 반영하여 상표침해로 인한 손해배상 소송에서 고려될 침해자의 비난가능성 판단기준을 유형화하여 제시한다. 나아가 오픈마켓 운영자와 같은 간접침해자에 대하여도 경과실 감액을 적극 인정해야 책임의 개별화와 형평이 도모되고, 온라인 거래 시스템을 위축시켜 수요자의 불이익을 초래하는 부작용을 막을 수 있음을 설명한다. 나아가 이러한 경과실 감액의 사고방식은 금지명령의 발동과 관련해서도 유추적용 될 수 있음을 주장하고 그 근거를 제시한다.