자유권의 넓은 보호영역 이론

Abstract

이 연구는 자유권 심사의 첫 관문인 보호영역의 범위 문제를 다루고 있다. 자유권의 보호영역의 범위를 어떻게 파악하는지는 다음 심사단계(‘제한의 확인’과 ‘제한의 정당화’)로의 진행가능성, 심사의 강도와 기준, 나아가 최종적 보장여부까지 좌우할 수 있는 중요한 문제이다. 이 점에서, 음란표현을 표현의 자유의 보호영역에서 배제하였다가 - 즉, 보호영역을 좁게 보았다가 - 다시 보호영역에 포함되는 것으로 본 - 즉, 보호영역을 다시 넓게 파악하였던 - 지난 2009년 헌법재판소의 판례변경(헌재 2009.5.28.2006헌바109)은 주목할 만하다. 필자는 기본적으로 자유권의 보호영역을 넓게 보는 이른바 ‘넓은 보호영역 이론’이 타당하다고 본다. 보호영역을 좁게 해석하는 이른바 ‘좁은 보호영역 이론’의 경우, 기본권 침해여부 심사의 전제가 된 개인의 행동이 개별 자유권의 보호영역에 포함될 가능성 자체를 축소시키므로 심사의 강도와 기준, 헌법재판소의 기능과 권력분립원칙, 헌법상 자유의 원칙과 자유권보장체계의 원리 등에 비추어 자유 보장에 효과적이지 않다. 다른 한편, 넓은 보호영역 이론에 대해서도 기본권에 대한 과도한 요구라거나 기본권의 가치 하락 내지 입법기능의 저해와 헌법재판소의 권한확대 등을 우려하는 비판이 제기될 수 있으나 이 글에서 차례로 반박하였다. 보다 적극적인 관점에서 볼 때, 넓은 보호영역 이론은 자유의 성질, 개별 자유권에 고유한 보장체계의 의의, 일반적 자유권의 보충성, 그리고 당사자에게 귀속될 심사단계의 이익 등에 비추어 헌법적 자유보장의 취지에 보다 충실한 관점이라는 결론을 얻을 수 있다.