헌법재판의 가처분 소고(小考)A Study on Provisional Remedy in Constitutional Litigation
- Other Titles
- A Study on Provisional Remedy in Constitutional Litigation
- Authors
- 김하열
- Issue Date
- 2013
- Publisher
- 이화여자대학교 법학연구소
- Keywords
- Provisional Remedy; Doppelhypothese; Preliminary Injunction; Suspension of Effect; Suspension of Execution; 가처분; 가구제; 이중가설; 효력정지; 집행정지
- Citation
- 법학논집, v.18, no.2, pp.29 - 59
- Indexed
- KCI
- Journal Title
- 법학논집
- Volume
- 18
- Number
- 2
- Start Page
- 29
- End Page
- 59
- URI
- https://scholar.korea.ac.kr/handle/2021.sw.korea/105810
- ISSN
- 1226-2005
- Abstract
- 가처분은 본안사건에 대한 재판의 실효성을 확보함과 아울러 법적 지위나 권리의 임시적 보호를 위해, 본안사건 재판 이전에 행하는 재판이다. 가처분은 보장기능과 잠정적 보호기능을 수행한다.
가처분은 효율적 권리구제를 요청하는 법치주의원리에서 그 헌법적 근거를 찾을 수 있고, 헌법재판소법(이하 ‘법’으로 표기) 제57조, 제65조, 그리고 제40조를 통해 헌법재판에 준용되는 민사소송상의 가처분에 관한 규정(민사집행법 제300조 이하) 및 행정소송법의 가처분에 관한 규정(행정소송법 제23조, 제24조)에서 그 법률적 근거를 찾을 수 있다.
가처분은 현저한 손해를 방지할 긴급한 필요가 있을 때 할 수 있는데, 이는 이중가설 공식에 따른 이익형량에 의해 판단된다. 이때, 가처분을 요청하는 공공복리, 가처분을 억제하는 공공복리, 당사자 등의 사적․공적 이해관계의 득실, 그 밖의 제반사정을 고려해야 하는데, 가처분 재판은 본안사건 재판을 선취(先取)해서는 안 된다는 격률은 상대적으로만 타당하다.
가처분의 절차에 관해서도 법 제40조를 통해 민사소송에 관한 법령 및 행정소송법 등이 원칙적으로 준용된다.
가처분 신청을 받아들이는 결정에 대한 이의제도는 당사자의 절차적 참여 제고라는 관점에서 헌법재판에서도 가능하고 필요하다.
가처분결정의 내용은 각종 심판절차에서 가처분의 목적 달성에 필요한 조치에 상응하여 다기할 수 있다. 소극적으로, 문제된 처분 등의 효력정지, 그 집행이나 절차의 속행의 정지를 내용으로 하는 가처분도 가능하고, 나아가 적극적으로 임시의 지위를 정하는 가처분도 가능하다. 법령의 효력정지 가처분도 할 수 있다. 반면, 재판절차 정지 가처분, 법원 재판의 효력을 변경․소멸시키는 가처분은 할 수 없다.
입법론으로, 헌법재판에 맞는 가처분의 사유, 절차, 결정의 내용 등에 관한 일반조항을 두어 가처분에 관한 입법적 규율밀도를 높이는 것이 필요하다.
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