위헌적 헌법개정에 대한 위헌심사론 - 유신헌법의 경우 -

Abstract

긴급조치 및 유신헌법 제53조의 위헌여부에 대한 헌법소원심판이 헌법재판소에 청구되어, 헌법재판소는 헌법의 개별조항에 대한 위헌심사를 부정하여 온 종래의 입장을 계속 유지할 것인지, 특히 과거청산의 대상이라고 할 수 있는 유신헌법에 대해서까지도 사법심사를 회피할 것인지 기로에 서게 되었다. 이른바 유신헌법은 종전헌법과 기본적 동일성을 전혀 달리하여 1948년 헌법이래 이어져 내려온 입헌주의의 궤도를 아예 일탈해버렸기 때문에 체제파괴적․체제일탈적 헌법개정이라고 보아야 한다. 비교법적 연구에 따르면, 위헌적 헌법개정에 대한 사법심사는 반드시 헌법에 명문규정이 있어야 하는 것도 아니고, 각국이 처한 사정에 따라 사법심사의 유형도 다양하게 나타난다. 따라서 위헌적 헌법개정에 대하여 위헌심사를 할지 여부는 위헌심사를 담당하는 헌법재판기관이 결단할 문제라는 것을 알 수 있다. 1972.10.17. 박정희대통령의 자기쿠데타와 같은 헌법적 쿠데타의 예방 내지 재발방지를 위해서는 헌법재판소가 유신헌법과 같은 위헌적 헌법개정에 대한 사법심사를 할 것이 요청된다. 유신헌법개정에 대하여 형식위헌심사를 할 경우, 심사기준은 직전헌법인 1969년헌법이 될 것이다. 유신헌법은 기존헌법에 규정된 헌법개정절차를 전혀 준수하지 않았고 이러한 하자가국민투표에 의하여 흡수되어 치유되는 것도 아닐뿐더러 국민투표 자체도 질적 다수결원리를 위반하여 국민적 정당성이 부여될 수도 없다. 결국 유신헌법은 적정하게 절차를 경유하지 않아 불성립한 것이고, 따라서 원천무효로 보아야 한다. 유신헌법개정에 대하여 실질위헌심사를 할 경우, 심사기준으로, 라드브루흐공식의 적용을 고려해 볼 여지도 있고, 실정헌법적 기준을 적용하고자 한다면 제헌이래 현행 헌법에 이르기까지 한국헌법의 기본적 동일성을 형성해온 핵심내용들을 원용할 수 있을 것이다. 유신헌법은 국민주권, 공화국원리, 민주주의원리, 법치주의원리 등 헌법의 핵심원리들을 위반하고 기본권보장마저 포기한 헌법이며, 긴급조치의 근거가 된 동 헌법 제53조도 대통령에게 아무런 유효한 통제장치도 없이 포괄적 권한을 부여하면서 일체의 사법심사를 배제하여 대통령 명령에 의한 자의적 지배를 가능케한 것으로 국가긴급권의 법리로도 정당화될 수 없다.. 결국 유신헌법과 동 헌법 제53조는 입헌주의와 법치주의를 포기하고 독재를 위한 레시피에 불과한 것이었으므로 마땅히 위헌으로 선언되어야 할 것이다.