위헌법률심판의 대상으로서의 관습법

Abstract

대법원 2007다41874 사건과 관련한 위헌소원심판의 제청과 관련하여 관습법이 위헌법률심판의 대상이 되는지의 여부에 대하여 날카로운 견해의 대립이 있다. 한편으로는 관습법이 법률적 효력을 갖는 것이고, 명령·규칙에 준하는 것으로 보기 어렵다는 점에서 위헌·위법한 명령·규칙에 대한 대법원의 심사권에 의해 그 합헌성 여부를 판단하는 것이 적절하지 않다고 볼 수 있는가 하면, 다른 한편으로는 관습법의 인정 여부에 법원이 미치는 실질적 영향력을 고려할 때 그 헌법적 정당성을 헌법재판소가 위헌법률심판의 절차를 통하여 판단하는 것이 부적절하다는 견해도 있는 것이다. 이 논문에서는 과연 관습법이 위헌법률심판의 대상으로 인정될 수 있는지에 대하여 검토하였다. 먼저 위헌법률심판의 성격에 비추어 심판대상으로서의 법률의 의미와 성격을 분석하였고, 그 바탕 위에서 의회에서 제정한 법률(이른바 형식적 의미의 법률) 이외에 법률적 효력을 갖는 법규범이 위헌법률심판의 대상으로 인정되는 경우와 그 근거를 확인하였다. 이러한 고찰은 관습법의 개념과 특성에 대한 분석과 결합하여 관습법에 대한 규범통제의 의미와 방법에 대한 검토로 연결되었다. 그리고 관습법에 대한 규범통제의 방식으로 위헌법률심판을 활용할 경우와 명령·규칙에 대한 위헌·위법심사를 활용할 경우를 비교한 이후 관습법에 대한 위헌법률심판 인정의 장단점을 확인하였다. 관습법이 법률적 효력을 갖고 있는 법규범이라는 점에서 출발할 때, 관습법에 대한 규범통제의 방식은 위헌법률심판이 되는 것이 당연하다. 비록 법원의 태도 및 헌법재판소의 관습헌법 결정이 낳은 부정적 파급효 등으로 인하여 관습법에 대한 규범통제에 대한 혼란이 적지 않으나 관습법의 성격 및 효력을 기준으로 판단할 때 관습법은 위헌법률심판의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 더구나 법원이 직접 관습법의 존재를 확인한 것이 아닌 일제시대 관습조사에 근거한 관습법의 경우라면 그 내용적 합헌성의 문제를 여타의 법률과 같은 방식으로 심사하는 것이 합리적일 것이다.