헌법상 혼인의 개념 ― 동성간 혼인의 헌법적 허용가능성 ―

Abstract

적지 않은 국가에서 동성간의 혼인을 허용하고 있다. 이것은 혼인의 개념이 반드시 이성간의 결합이라는 표지를 포함하는 것은 아니라는 뜻이다. 혼인의 개념에 동성간의 결합이 포함되는지 여부에 관한 논란은 헌법에 명시적 규정을 둠으로써 해결될 수 있다. 하지만 그러한 명시적 규정이 만들어지기까지 동성간의 혼인이 허용될 수 있는지 여부는 헌법해석의 문제가 된다. 한편 동성간의 혼인에 대한 헌법의 명시적 규정과 상관없이 동성간의 결합에 대한 법적 보호는 평등의 관점에서 반드시 요구된다. 이러한 법적 보호는 우선 동성간의 결합에 대한 혼인대체제도의 보장이다. 한국헌법상 혼인(제36조 제1항)의 개념에는 동성간의 결합이 포함될 수 없다. 헌법이 “양성”이라는 개념을 사용하고 있기 때문이라기보다는 동성간의 결합은 ‘자녀의 출산’이라는 관점에서 이성간의 결합과 비교할 때 본질적인 차이가 존재하기 때문이다. 하지만 한국에서도 동성간의 결합에 대해서는 혼인대체제도를 포함한 법적 보호가 필요하다. 헌법상 요구되는 평등원칙과 차별금지원칙(제11조 제1항)의 관점에서 동성간의 결합에 대한 차별대우가 금지되기 때문이다. 따라서 동반자관계(partnership)나 시민결합(civil union)과 같은 혼인대체제도에 관한 법률을 제정할 의무가 입법자에게 요구된다. 이를 위해서 혼인대체제도를 인정하고 있는 네덜란드, 독일, 프랑스, 캐나다, 미국 등 세계 각국의 입법을 참고할 필요가 있다.