상가분양의 계약목적 또는 전제사정의 실현 불능에 따른 계약해소와 반환관계

Abstract

본 논문은 상가분양계약에 관한 하급심 판결(서울고법 1998.7.15. 선고 97나36226 판결과 서울중앙지법 2004.10.6. 선고 2004가합4800 판결)을 연구하면서 분양계약 목적 등의 실현이 불가능한 경우 계약의 해소 여부와 그 해소에 따른 반환내용을 살펴보았다. 원칙적으로 계약 당사자는 비록 취득한 목적물이 의도한 활용 목적을 다하지 못하거나 또는 계약 당시 계약의 전제사정에 관하여 실제와는 다른 기대나 관념을 갖고 있었더라도 그 계약의 구속을 받는다. 더욱이 막 신축되는 영업용 건물의 취득 및 그에 따른 투자위험을 내용으로 하는 상가분양계약의 경우에는 분양상가의 수익적 활용위험은 수분양자가 부담하며 따라서 가령 영업개시 이후 수분양자의 기대와는 다른 영업실적 저조 등을 이유로 수분양자가 분양계약을 해소할 수 없음은 물론이다. 그러나 이러한 계약의 절대적 구속에 대하여는 예외가 인정되는데, 특히 계약해제와 착오나 사기를 이유로 한 의사표시의 취소에 의한 계약해소가 해당한다. 본 논문은 상가분양계약과 관련해 연구계기의 두 판결례 및 관련 판결례를 분석하면서 이들 제도의 적용을 위한 요건의 구체화에 집중하였다. 그에 따르면 계약해제의 경우에는 무엇보다 분양자의 본질적 계약의무의 판단이 문제되고, 그 해당 여부는 의무의 실현가능성, 계약내용에 대한 영향력 및 의무위반에 따른 결과의 중대함 정도 등을 고려하여 판단하고자 하였다. 한편 문제되는 계약관련 사항이 위와 같은 이행의무의 대상을 이루지 않는 경우에는 수분양자의 보호를 위해서는 사기나 착오에 따른 의사표시 취소권을 통한 계약해소가 고려된다. 이는 허위과장의 분양광고에서 빈번히 고려되는데, 본 논문은 불가피하게 합리적 거래관념을 고려하여 채워 내어야 할 이들 제도의 요건내용을 몇몇 요소, 즉 광고내용의 구체적 정도, 계약체결에 관한 영향 정도, 일반인에 의한 비판적 검토의 가능성 등을 통해 구체화하고자 시도하였다. 본 논문은 그리고 나서 상가분양계약이 이와 같이 해제 또는 무효·취소에 의하여 해소되는 경우에 분양자가 부담하는 반환의무의 내용을 검토하였는데, 특히 그 내용에는 분양대금 자체 이외에도 개발비의 명목으로 지급 받은 금전을 포함하려고 구성시도 하였다. 그 반환근거로는 본 논문의 대상판결 중 하나인 서울고법 97나36226 판결의 전제와는 달리, 채무불이행에 따른 비용배상을 제시하였고 또한 원상회복 또는 부당이득으로도 반환 청구할 수 있다고 밝히고자 하였다. 분양자에 의한 개발비의 반환의무는 본 논문의 주장에 따르면 분양자 자신에게 직접 지급된 경우에 국한되지 않고 분양자와의 계약에 의해 분양대행자에게 지급된 경우에도 마찬가지라고 판단하였다. 이를 통해 본 논문은 개발비 실현 내지 반환의 위험이 분양자와 분양대행자 사이의 분업현상을 통하여 어쩌면 원래의 법률관계(분양자와 수분양자의 분양계약)로부터 이탈하는 것을 방지하고자 하였다. 개발비의 취득대가로서의 성격, 분양대행자에 대한 개발비 지급 당시 수분양자의 급부목적, 분양자에 의한 분양대행자의 파산위험 부담 등을 그 논거로 제시하였다.