처분기준 설정 ‧ 공표의무와 이를 위반한 처분의 효력

Abstract

이 사건의 쟁점은 행정절차법 제20조 제1항에서 요구하는 처분기준의 설정 ‧ 공표의무를 위반한 처분이 위법하여 취소되어야 하는 것인지 여부이다. 이에 대하여 대법원은 행정청이 미리 공표하지 않은 처분기준을 적용하여 처분을 행하였다고 하더라도, 그러한 사유만으로 곧바로 해당 처분에 대한 취소사유에 이를 정도의 흠이 존재하는 것은 아니라고 판시하였다. 다만 해당 처분에 적용한 기준이 상위법령의 규정이나 신뢰보호의 원칙 등 행정의 일반적인 원칙을 위반하였거나 객관적으로 합리성이 없는 구체적인 사정이 있다면 해당 처분은 위법하게 된다고 판시하였다. 우리나라의 처분기준 설정ㆍ공표제도는 일본을 제외하고는 유래를 찾아볼 수 없는 독창적이고 획기적인 행정절차로서, 처분기준의 설정단계에서 올바른 재량권의 통제를 위하여 처분기준의 설정에 국민의 참여를 보장하고, 설정된 처분기준을 공표함으로써 당해 처분을 받는 이해관계인에게 자신의 권익을 위하여 무엇을 주장하고 증명하여야 하는지의 방향을 제시하는 기능을 수행한다. 따라서 이 제도는 훈시규정이나 지도적 규정에 불과한 것이 아니라 행정절차법상 처분에 대한 주요절차이자 신청인 등의 이해관계인의 주관적 권리를 도모하는 절차로서, 이 의무를 위반한 처분은 독자적인 취소사유가 된다고 생각된다. 그러나 대법원은 위와 같은 의무의 위반만으로는 처분의 취소사유가 되지 않고, 다른 위법사유와 결합하여야만 처분을 취소할 수 있다는 입장에 있다. 그렇다면 이러한 의무에 대한 취소소송 이외의 다른 관철수단이 요구되는데, 그 수단으로 국가배상 청구소송의 활용과 절차적 하자의 치유 등을 제안하고자 한다.