소제기 전 원고의 사망, 그리고 소송대리인의 대리권과 소송수계 －대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다21049 판결을 중심으로－

Abstract

본 논문은 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다21049 판결을 중심으로소송대리인이 소송위임을 받기 이전에 사망한 원고 명의로 소를 제기한경우의 구제방법, 소송위임을 받은 뒤 사망한 원고 명의로 소를 제기한경우의 적법성과 소송수계의 문제, 상고심에서의 소송수계신청 문제 등을다루었다. 첫째, 대상판결에서는 상고심에서 비로소 소제기 전 사망한 원고가 있음을 발견하고 그 소를 부적법각하 하였다. 그러나 사망자의 소송이 그 상속인이 선임한 변호사에 의하여 진행되었고 상속인이 실질적 당사자로서 관여하였으며, 소장에 사망자를 원고로 표시한 것이 상속인의 법률적지식의 부족에 지나지 않는다면, 사건을 원심법원으로 보내서 그 소송의실제 관여자가 상속인인지 여부를 석명하게 하고 당사자변경의 방법으로부적법한 소를 구제할 수 있도록 하는 것이 타당하다. 둘째, 원고든 피고든 소송대리인에게 소송위임을 하고 사망한 경우에는 소송계속 전이라도 소송대리권은 소멸하지 않는다. 따라서 원고 소송대리인은 적법하게 소를 제기할 수 있고, 피고 소송대리인은 소장을 송달받을 수 있다. 이때 소송대리인이 당사자의 사망사실을 알았는지 여부를불문한다. 셋째, 원고가 소송대리인에게 소송위임을 하고 사망했는데, 소송대리인이 사망자 명의로 소를 제기한 뒤에 그 소송대리권이 소멸하면, 민사소송법 제23조 제1항에 따라 상속인이 그 소송절차를 수계하여야 한다. 사망자가 선임한 소송대리인이 상소제기의 특별수권이 없으면 사망자 명의의 제1심판결을 송달 받았을 때 그 소송절차는 중단된다(제238조, 제90조 제2항 3호, 제23조 제1항). 이때 만일 상속인이 사망자 명의로 소송대리인을 선임하여 사망자 명의로 상소를 제기하였다면, 그 상속인이상소심에서 소송수계신청을 하고 그 소송대리인의 소송행위를 추인하면소송대리인의 행위는 상소 제기시에 소급하여 유효하게 된다. 넷째, 대상판결은 상소심에서의 소송수계신청은 상고이유서 제출기간내에 당사자가 사망한 경우로 한정하고 있으나, 직권조사사항은 상고이유서 제출기간 후에 발생한 것도 고려하여야 하므로, 소송수계는 상고심판결 선고시까지 할 수 있다고 보는 것이 타당하다.