민법 제29조(실종선고의 취소)에 대한 해석·입법론적 비판

Abstract

민법 제29조 제1항 본문은 실종선고의 요건 및 원칙적 효과를, 제1항 단서는 실종선고를 신뢰하여 형성된 법률관계를 보호하기 위한 목적으로 원칙에 대한 예외를, 제2항은 실종선고에 따른 직접수익자의 지위를 각각 규율하고 있다. 실종선고 취소의 효과에 있어 원칙은, 실종선고로 인하여 형성된 법률관계가 소급적으로 소멸된다는 것이다. 법문에 명시되어 있지는 않으나 제29조 제1항 단서(“그러나 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다.”)로부터 어렵지 않게 이 원칙을 추론할 수 있다. 한편 제29조 제2항에 대해서는 실종선고 취소의 원칙적 효과에 대한 예외로 보는 것이 다수의 견해이지만, 그렇게 보기는 어려우며 이는 실종선고에 따른 직접수익자의 지위를 정한 규정으로 보아야 한다. 특히 실종선고 취소의 경우에 실종선고의 직접수익자에게 궁극적인 청산의무를 부과하기 위한 것으로 보아야 하며, 이렇게 볼 경우 제29조 제2항은 제29조 제1항 단서와의 긴밀한 관계 속에서 접근해야 한다. 제29조 제1항 단서의 해석에서 가장 핵심이 되는 것은 ‘선의’(善意)의 구체적 의미이다. 이에 대해서는 종래에 다양한 견해가 있었지만, 문제된 제3자의 선의․악의는 개별적․상대적으로 판단하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 제29조 제2항은 실종선고의 직접수익자가 선의인 경우와 악의인 경우를 모두 규정하고 있는데, 이는 실종선고의 직접수익자가 악의인 경우에도 제29조 제1항 단서가 적용될 수 있음을 의미한다. 따라서 쌍방선의설의 주장과 같이 제29조 제1항 단서의 적용요건으로 실종선고의 직접수익자의 선의를 요구하게 되면 제29조 제2항의 규범내용 중 악의의 경우는 아예 적용의 기회를 갖지 못한다. 이는 제29조 제2항이 선의뿐만 아니라 악의의 경우도 아우르고 있는 규율계획에 어긋나는 것이다. 그리고 선의의 제3자를 보호하는 규범은 궁극적으로는 거래의 안전을 보호하기 위한 것이다. 따라서 문제된 선의자 이후의 거래당사자는 이들의 법적 지위를 기초로 형성된 것인 이상 실종선고의 직접수익자로부터의 전득자 중 선의자가 있는 때에는 그 후의 전득자는 비록 악의라도 보호되는 것으로 해석해야 할 것이다. 다만 제29조 제1항 단서의 취지가 거래안전의 보호에 있는 이상 이 규정은 혼인에 대하여 적용할 수는 없다고 보아야 한다. 즉 실종선고 취소에 따라 당연히 전혼이 부활하는가의 문제에 대하여 우리 민법은 ‘법률흠결’(lacune du droit)의 상태에 있는 것이다. 이러한 법률흠결의 상태를 해결하기 위해서는 궁극적으로 입법작업이 있어야 할 것이고, 입법을 할 때에는 프랑스와 독일의 입법례를 통해 볼 수 있듯이, 원칙적으로는 전혼이 부활하지 않고 후혼만 유효한 것으로 하되, 예외적으로 후혼당사자 쌍방이 악의인 때에 한하여 후혼을 중혼으로 처리하는 것이 바람직하다고 생각한다. 또 입법이 이루어지기 전이라면 해석론적 대안을 모색해야 할 것인데, 이 경우에도 혼인제도의 안정성 확보라는 관점에서 볼 때에 그 기본적인 방향은 실종선고가 취소되더라도 전혼은 부활하지 않고 후혼만이 유효하다는 시각을 원칙으로 삼는 것이 타당할 것이다.