영구전환사채의 발행과 차액정산계약의 형법적 한계Criminal Liability on Total Return Swap linked up with Perpetual Convertible Bonds
- Other Titles
- Criminal Liability on Total Return Swap linked up with Perpetual Convertible Bonds
- Authors
- 이상돈
- Issue Date
- 2018
- Publisher
- 고려대학교 법학연구원
- Keywords
- perpetual convertible bonds; total return swap; virtually one business; breach of trust; a violation of prohibited transactions with specially related persons of the Commercial Act; a violation of prohibited assistance to a related party of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act; 영구전환사채; 차액정산계약; 사실상 하나의 사업자; 배임죄; 상법상 특수관계인거래위반죄; 공정거래법상 특수관계인부당지원죄
- Citation
- 고려법학, no.91, pp.69 - 114
- Indexed
- KCI
- Journal Title
- 고려법학
- Number
- 91
- Start Page
- 69
- End Page
- 114
- URI
- https://scholar.korea.ac.kr/handle/2021.sw.korea/131844
- DOI
- 10.36532/kulri.2018.91.69
- ISSN
- 1598-1584
- Abstract
- 계열회사가 영구전환사채를 발행하는 경우에 지주회사가 그 전환사채의 인수자(투자자)와 그 투자로 인한 총수익을 정산하는 계약, 즉 차액정산계약(총수익스왑 Total Return Swap)을 체결하는 행위를 직접 규율하는 법규정은 없다. 차액정산계약은 영구전환사채를 발행하는 계열회사와 지주회사에게 많은 이익을 주지만, 그 계약의 내용에 따라서는 상법상 특수관계인거래위반죄, 공정거래법상 특수관계인부당지원죄, 그리고 형법상 업무상 배임죄가 성립할 가능성이 있다. 이 세 가지 범죄구성요건의 불법유형은 보호법익, 추구하는 합리성 개념, 법익침해 판단에서 구조적인 차이가 있고, 이 차이를 세 가지 범죄구성요건의 해석․적용에 고려하여야 한다. 형법상 업무상 배임죄는 차액정산계약이 상법상 허용되지 않는 신용공여이거나 그 계약에 ‘구조화된 손해’의 위험이 있는데도 그 신용공여에 대한 반대급부(예: 투자손실보전계약)를 확보하지 않은 채 체결된 경우에만 성립할 수 있다. 상법상 특수관계인거래위반죄는 차액정산계약이 법정관리절차에 들어간 계열회사를 위하여 체결되었거나, 그렇지 않은 경우라도 그 계약으로 인해 지주회사가 부채비율이 200%를 넘게 되는 손실을 입게 될 것이 합리적으로 예측됨에도 불구하고 체결된 경우에 성립할 수 있다. 공정거래법상 특수관계인부당지원죄는 차액정산계약이 없었다면 계열회사가 상당한 유리한 금리로 전환사채를 발행할 수 없었고, 또한 그런 거래를 통해 그 계열회사가 독․과점을 새롭게 형성하게 되는 시장지배력을 얻게 되는 경우에만 성립할 수 있다.
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