타인의 사무처리자의 횡령죄 성립에 관한 최근 대법원 판례의 검토- 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013도13444 판결에 대한 분석을 중심으로

Abstract

대상판례에서 대법원은 대학교 총장이 개인적 용도로 사용하는 자금을 마련하기 위하여 공사계약을 체결하면서 고의로 계약금액을 부풀리는 방법을 사용한 후 계약 상대방으로부터 그 부풀린 금액을 돌려받은 경우를 업무상횡령죄로 판단하였다. 한편, 회사의 대표이사 등이 회사를 대표하여 계약을 체결하는 과정에서 고의로 계약금액을 과다계상하는 등으로 회사에게 손해를 가하고 자신 또는 제3자가 이익을 취득하는 경우 업무상배임죄로 처벌하기도 한다. 이와 같은 대법원의 태도는 자칫 배임과 횡령의 구별을 “어디까지, 어떻게 수사를 하였는지”에 따르도록 하거나, 기소 또는 재판실무의 “선택”에 맡기는 방향으로 만들 위험이 있다. 신임관계 위반 범죄로서 배임죄의 구성요건에 해당하는 행위가 리베이트 방식의 불법 영득이라는 횡령적 요소를 포함할 수 있다고 하더라도 횡령죄를 배임죄에 우선 적용한다는 관점에 지나치게 의존하다 보면 불법의 본질적 요소들을 누락하거나 왜곡할 위험이 있다. 대상판례에서 피고인은 타인의 사무처리자의 지위와 재물 보관자로서의 지위를 동시에 보유하게 된다. 다만 재물 보관자로서의 지위는 사무처리의 과정에 수반되어 그 일부로서 존재하기 때문에, 일반적인 보관물 횡령의 경우와 달리 사무처리자의 지위에 대하여 특별관계에 있다고 보기는 어렵다. 한편 대상판례에서 사실상 위탁보관의 객체가 되는 재물은 사전에 그 금액이 정하여지지 않고 피고인이 결정한다는 점, 피고인이 지급한 금액에서 정상 범위 내에 있는 공사금액을 제외한 차액만큼이 그 객체가 된다는 점에서 통상적인 용도와 목적이 특정된 대체물로서의 금전 보다 가치로서의 성격이 더 크다고 볼 수 있다. 그리고 문제된 신임관계 위반 행위는 기본적으로 피고인이 수권받은 행위를 하는 중 일부에 대한 권한 초월이 발생한 것이어서 이를 가지고 임무위배행위가 아니라 영득행위라고 볼 수 있을 것인지 의문이 든다. 불법영득의사의 유무 역시 객관적·사전적으로 확인될 수 있는 것이 아니고 피고인과 공범의 처분에 좌우될 위험도 있다. 더불어 횡령죄의 공범 범위를 지나치게 확대함으로써 경제적 이해관계를 달리하는 상대방에 대한 독립적 불법 평가의 범위를 오히려 축소시킬 위험도 있다. 결론적으로, 부풀린 공사대금으로 공사계약을 체결하고 그 대금을 지급하는 행위는 횡령죄가 아닌 배임죄로 처벌하는 것이 불법의 본질을 객관적이고 정확하게 판단하는 것이 될 것이다.