민사 관습법의 성립요건으로서의 합헌성

Abstract

민법 제1조에서는 법원(法源)의 하나로 관습법을 규정하고 있고, 민사판례로 관습법으로 인정되는 것들이 몇 가지 남아 있다. 헌법재판소 판례는 이 관습법이 형식적 의미의 법률과 같은 효력을 가진다고 하면서 위헌법률심사권을 가진 헌법재판소에서 그 위헌여부를 심사하여야 한다는 입장이다. 그러나 민법 제1조의 관습법은 성문법규범에 대해 보충적 효력만을 가질 뿐 형식적 의미의 법률과 대등한 효력을 가진다고 볼 수 없다. 그리고 합리성이나 합헌성을 관습법의 성립요건으로 보는 법원의 해석은 다음과 같은 이유에서 타당하다: (1) 합리성, 합헌성은 사회구성원의 법적 확신을 뒷받침한다. (2) 관습법은 예외적 법원으로서 그 성립을 인정할 때 엄격한 기준을 적용하여야 한다. (3) 관습은 합리성, 합헌성이 추정될 수 없다. 합리성, 합헌성을 성립요건으로 보는 것이 체계적 해석의 관점에서 볼 때 더 적합하다. (4) 합리성, 합헌성을 성립요건으로 보는 것이 법정책적으로 바람직하다는 점에서도 설득력이 있다. (5) 이는 독일이나 영국 등 다른 나라에서도 널리 채용되는 해석이다. 그러므로 관습법의 합헌성을 법원에서 심사하는 것은 타당하다. 다만 법원이 법적 안정성을 지나치게 중시하여 사실상 관습법의 생명을 인위적으로 연장시키는 것은 문제가 있다. 논란이 되고 있는 관습법들은 입법자가 법률에 편입시키거나 폐지하는 것이 바람직하다.