형법과 불교사상

Abstract

본 논문의 문제의식은 다음 두 질문에서부터 출발한다. i) 학문과 종교는 지금처럼 엄격하게 구별해야 할 필요가 있을까? ii) 법학은 현대 학문의 큰 흐름인 ‘융합’, ‘통섭’에서 예외가 되어야 할까?이 두 물음에 대한 나의 답은 “아니다”다. 학문과 종교는 매우 이질적인 것처럼 보이지만 진리를 추구한다는 점에서는 동일한 목표를 가지고 있으며, 과학은 종교와의 끊임없는 갈등 가운데서 발전해왔다. 종교의 본질이 아니라 그 현상 가운데 배워야 할 점이 무엇인지가 중요하며, 인간의 생명, 자유, 행복의 추구를 위해 이를 활용하는 것은 이 시대의 긴급한 요구라고 할 수 있다. 또한 학문과 종교의 벽 허물기는 양자 사이의 ‘통섭’ 내지 ‘통섭적 이해’를 의미한다. ‘통섭’이나 ‘융합’의 뿌리는 1970-1980년대 ‘신과학 운동’에서 찾을 수 있는데, 이는 점점 확대되어 이제는 학문과 불교의 만남으로까지 발전하고 있다. “종교가 없는 과학은 절름발이이고, 과학이 없는 종교는 장님이다.”는 아인슈타인의 말처럼 종교와 학문은 서로의 접점을 찾을 수 있어야 한다. 특히 사회과학은 언제나 일정한 가치관과 관련 맺지 않을 수 없는데, 이 가치관 형성의 밑바탕에는 어떤 형태로든 종교가 직간접적으로 깔려 있다. 법학, 특히 정의 관념과 긴밀히 연결된 형법에서도 그러하다. 우리나라에서 형법의 법치국가목적은 이론적인 것만큼 실무적으로 인정받지 못하는 것이 현실이다. 형법이 일반인 보호와 함께 범죄인을 지켜주는 역할도 해야 한다고 말하고 있지만 ‘선한 일반인과 악한 범죄인’이라는 구도의 출발의 불평등은 좀체 시정되지 않는다. 이 결과가 ‘전자발찌’, ‘화학적 거세’, ‘신상공개’ 등으로 이어졌으며, 가까운 시일 안에 시정될 것으로는 보이지 않는다. 이것은 근대 법치국가사상을 바탕에 둔 ‘이기적’ 형법이론의 설명이 현실적으로 실패하고 있다는 증거로 보인다. 인간은 본능적으로 이기적 동물이다. 그러나 모든 종교, 도덕, 철학은 이 이기심(욕심)이야말로 불행의 근본원인이고, 이것을 억제하는 일은 가장 큰 숙제라고 설명한다. 범죄를 비롯한 대부분의 사회문제도 인간의 이기심에서 나온다. ‘이기적’ 형법이론은 일반인과 범죄인이 구별은 고정불변이 아니고 가변적이기에 오늘의 범죄인 문제가 내일의 ‘우리 문제’가 될 수 있다는 것을 강조한다. 그러므로 법치국가목적을 경시하여 ‘오늘’ 범죄자를 함부로 대하면 ‘내일’ 당신이 그런 취급을 받을 텐데, 그래도 괜찮으냐고 인간의 근본적인 이기심에 호소하는 것이다. 형법의 법치국가목적은 일반인의 과도한 욕심을 억제하여 범죄인의 법치국가적 인권을 신장하겠다는 것이기 때문에 선한 내용이다. 그런데 이 ‘선한 목적’을 달성하기 위해서 형법이론은 인간의 욕심을 부추기는 ‘악한 수단’을 들고 나왔다. 악한 수단으로 선한 목적이 달성되지는 않는다. 이러한 근대형법이론을 향한 불교사상의 가르침은 그 이기심, 욕심이 나오는 진원지를 한 번 들여다보라는 것이다. “욕심은 ‘나’한테서 나왔고, ‘나’를 위한 것인데, 그 ‘나’는 어디에 있는가?”라고 되묻는 것이다. 나의 실재는 오히려 나의 외부에 있으며, 나의 밖에 있는 모든 것은 나를 있게 하는 인과 연으로서, 관용하고 포용하고 자비를 베풀어야 할 대상이라고 불교에서는 가르친다. 불교사상에서 나와 너의 구별, 선과 악의 분별(‘二相’)은 나의 실체를 믿은 허상의 결과일 뿐이다. 선과 악은 원래 둘이 아니다(‘善惡不二’). 이처럼 우리는, 법치국가 형법의 울타리 안에 머물면서도 이기적인 주체상과 자아/타자 혹은 선/악의 이항대립으로부터 놓여날 수 있는 가능성을 불교사상 안에서 찾아볼 수 있을 것이다.