청구의 변경의 성질과 재소금지

Abstract

통설·판례는 청구의 변경에는 교환적 변경과 추가적 변경이 있다고 본다. 그리고 교환적 변경은 신청구의 추가와 구청구의 취하가 결합된 형태로 본다. 교환적 변경에 소의 취하가 포함되어 있다고 보기 때문에, 다수설은 구청구의 취하에 피고의 동의가 필요하고 동의가 없으면 청구의 추가적 변경이라고 본다. 판례와 일부학설은 교환적 변경에 소의 취하가 포함된 것으로 보면서도 피고의 동의는 필요 없다고 본다. 청구의 변경에는 청구의 기초의 동일성이 필요하기 때문이다. 그러나 이러한 견해들은 모두 청구의 교환적 변경에는 구청구에 대한 소의 취하가 포함되어 있다고 보기 때문에, 항소심에서 청구의 교환적 변경을 하였다가 다시 구청구로 변경하는 것은 재소금지에 해당한다고 본다. 대상판결도 이러한 입장이다. 유력설은 청구의 교환적 변경은 소의 취하의 성질을 갖지 않는 것이므로 피고의 동의도 필요 없으며 재소금지의 문제도 없다고 본다. 판례상으로는 교환적 변경에 소의 취하가 포함되어 있는지 여부는 재소금지에 해당하는지 여부의 문제와 관련하여 주로 문제되었다. 그런데 청구의 변경제도의 연혁상 청구의 변경에 청구의 기초의 동일성을 요구하는 것은 변경되는 구청구에 관한 피고의 권리확정의 이익을 보호하기 위한 것이므로 청구의 변경에 추가로 피고의 동의를 필요로 할 필요는 없다. 피고의 동의가 필요 없다면 굳이 청구의 변경을 소의 취하에 의존하여 설명할 필요가 없다. 따라서 항소심에서 교환적 변경을 반복하는 것은 재소금지에 해당하지 아니한다.