자유권 제한입법에 대한 위헌심사 - 판례에 대한 몇 가지 비판적 고찰 -

Abstract

자유권의 실현구조와 위헌심사기준에 대한 헌법재판소의 판례 중에는 그 체계적 정합성의 면에서 비판적으로 살펴볼 것들이 있다. 일반적으로 기본권 충돌의 해결방법으로 ‘실제적 조화’의 원리가 제시되고, 이는 과잉금지원칙으로 구현된다고 보고 있다. 그런데 기본권 충돌을 조정하는 입법은 자유 제약의 작용뿐만 아니라 자유 보호의 작용도 가지는데, 이 때 과잉금지원칙으로 심사하는 것이 상충하는 두 자유 주장자 간에 공정한 심사기준이 될 수 있는지 의문이 제기된다. 또한 자유권의 방어권적 측면과 보호요구 측면의 구분이 명확하지 않을 수 있고, 자유권의 방어권적 측면과 보호요구 측면의 양자가 혼합되어 나타날 수 있다. 이 때 과잉금지원칙이나 과소보호금지원칙을 심사기준을 적용하여서는 문제의 부분적 측면만을 다룰 수 있을 뿐이어서 충돌 상황을 종합적으로 조정하는 심사기준이 필요하다. 그리고 과잉금지원칙은 국가의 공익 실현 작용에 대항하여 개인의 자유를 최대한 보호하여야 하는 상황에서는 적합하지만, 개인의 상충하는 기본권을 국가가 제3자로서 조정할 때의 위헌심사기준으로는 적합하지 않은 점이 있다. 구체적 상황에서 각각의 자유권이 수행하는 기능의 중요성, 자유 보호의 필요성, 자유 보호의 비용과 효율성, 희생되는 자유의 크기, 대체적 자유의 활용 가능성 등을 종합적으로 고려하는 가칭 조화적 형량원칙을 대안적 심사기준으로 생각해 볼 수 있다. 과잉금지원칙과 조화적 형량원칙 적용의 구분기준이 문제될 수 있는데, 한 쪽 당사자의 자유권의 행사가 직접적으로 대립 당사자의 자유를 훼손할 경우에는 기본권 충돌의 문제로 보아 조화적 형량원칙을 적용하고, 한 쪽 당사자의 자유권 행사가 공익 침해라는 중간단계를 거쳐 간접적으로 대립 당사자의 자유를 훼손하는 경우에는 과잉금지원칙을 적용할 수 있을 것이다. 헌법재판소가 근자에 자주 사용하는 완화된 과잉금지심사는 상․하위 심사기준 간의 혼동이라는 방법론적 문제가 있을 뿐만 아니라, 그 기준의 불명확성으로 인해 자유권 보장 기능, 심사의 일관성 상실 등의 문제를 지니고 있으며, 자유권이 아닌 기본권들에까지 확대적용됨으로써 전체 기본권 위헌심사의 체계에 혼란을 초래하고 있다.